現行法下的兩岸協議國內生效程序

*建議讀者同時閱讀條約締結程序一文

 根據兩岸人民關係條例第5條第2項規定:「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議;其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查,其程序,必要時以機密方式處理。」因此實務認為,只有在兩岸協議涉及立法或修法的情況下才會送立院審議,也就是說,此時才需要讓立法院對約文進行實質審查。 

貴智主筆

兩岸協議不適用條約的規定

本來中華民國與中華人民共和國之間的訂立的協議就是國與國之間的條約,應無疑問。但是海峽兩岸愛恨情仇無法用100字說明完畢,因此我只概略的說,雙方均不承認對方為「國家」,既然對方不是國家,就不是國際法上有權利能力締結條約的權利主體。也就是說,只有人才可以定契約,兩岸彼此都覺得對方不是人,如果和對方簽契約就暗示了承認對方是人,所以兩岸都不願意和彼此簽契約。
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但是雙方事實上互不隸屬,為謀求妥協之道,因此雙方約好一起欺騙彼此,在「我們兩個到底是不是國家」這件事上「務實地」裝傻賣萌,技術性地將服貿稱為「協議」,如此一來就可以說服貿是條約又不是條約:服貿為互不隸屬的政府簽訂的法律文件,因此具備條約的本質,因此在國際法下應該適用國際條約法的規範;但為了技術性避開敏感的主權議題,因此在國內法下我們將排除在兩岸協議適用條約及協定處理準則的適用範圍之外。
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那到底服貿在國內法下是什麼呢?就是「兩岸協議」。兩岸人民關係條例透透過創設「兩岸協議」這個概念迴避了兩岸協議是不是國與國條約這問題?此種安排保留了多種解釋空間;你可以說兩岸協議就是國與國協議、中華民國與中華人民共和國偽政權之間的協議、馬英九和他的非法代表和中華人民共和國之間的協議…此種安排雖然無奈,但這是維持和平謀求生路的一種務實方式。大法官釋字329號解釋理由書可以作為例證:「臺灣地區與大陸地區間訂定之協議,因非本解釋所稱之國際書面協定,應否送請立法院審議,不在本件解釋之範圍,併此說明。」
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順帶一提,目前雙方交流是以經官方授權的民間代表(海基海協兩會)進行交流。官方仍不會正式交流,因此王張會雖然沒有任何實質突破,但是象徵兩岸官方逐步妥協的形式意義卻不容忽視。

兩岸協議的審議程序

我們直接以服貿協議為例。服貿協議的國內生效程序並無批准條款。該規定為「各自完成相關程序」,所以我們也是直接來看看國內法到底是怎麼規定的。
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兩岸人民關係條例第5條第2項:「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議;其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查,其程序,必要時以機密方式處理。」
我們發現兩岸協議的國內生效程序是相對簡易的。我們只要判斷一件事:服貿涉及修法/立法嗎?
➙ 肯定,送立法院審議;
➙ 否定,送立法院備查。
讀到這裡一定會有讀者提出問題:「等等!剛剛在國際條約那邊不是有讀到『涉及人民權利義務』就是條約,除非有法律授權、立法院同意或是和法律相同才不用審議嗎?」是的,但是因為我國情勢特殊,國際條約及兩岸協定必須分開處理,才會出現這種規範落差。因此不涉及修法立法但涉及人民權利義務的兩岸協定,從法條文意來看似乎仍然是備查案。

服貿協議的特殊情況

行政院依據前述理由,主張服貿協議不涉及修法或立法,因此以備查案送交立法院,但由於服貿協議簽署以來迭生爭議,因此立法院透過朝野協商改以審議案審查服貿協議。

兩岸協議什麼情況會被視為行政命令

目前實務認為,若兩岸協議不涉及立法修法,就可推知服貿內容涉及事項均屬行政權可自行決定的事項,因此只要不涉及修法立法,兩岸協議就是行政命令
什麼樣的情況叫做涉及修法或立法?這並非協議明文要求修法立法,而是協議內容牴觸現行法律,或內容必須獲得法律授權,行政機關才能執行,就是涉及修法或立法。 舉例來說,假設服貿協議開放大陸律師來臺執業(實際上沒有開放),目前關於外國律師之規定為:
律師法第47-1條:「本法稱外國律師,指在中華民國以外之國家或地區,取得律師資格之律師。」

顯然大陸律師不是外國律師,是中華民國大陸地區律師,但是他們也不是依照於中華民國自由地區所施行的法律取得律師資格,因此也不是台灣律師,換言之,是一種法律沒有規範到的律師種類,因此必須若要開放大陸律師來臺,就會涉及律師法修正的問題。 順帶一提,引爆太陽花學運的30秒國民黨片面宣布議案存查完成事件,即是國民黨基於上述理由,主張服貿協議可以適用立院職權行使法第61條:「行政命令…交付審查後三個月內完成之;逾期未完成者,視為已經審查…」的規定。


綜上所述,我們可以發現問題的根源為我國沒有明確的法律規範處理條約締結程序,涉及敏感的兩岸事務本該有更慎重的規定卻反而更簡陋。因此我國應儘速完成條約及兩岸協議締結法,方能根本解決這個問題。

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楊 貴智 Written by:

Designed in Taiwan. Assembled in the Global Village. 長得像狸貓和浣熊,但分類於智人種(Homo sapiens) https://tw.linkedin.com/in/kcyang617