內國刑法與國際法的交界—肯亞案後你不能不知道的法律觀念｜楊長蓉

內國刑法與國際法的交界—肯亞案後你不能不知道的法律觀念 ｜楊長蓉

投稿者：楊長蓉（英國布魯內爾大學法學博士候選人，倫敦大學學院法學碩士畢業，曾為聯合國前南斯拉夫戰犯法庭實習生）

本篇認為，基於國際法的管轄權、引渡等制度，在沒有違反引渡條約與內國法的狀況下，肯亞將臺灣人民遣返到中國的行為，並無違反國際法，我國也無法就國際法上有任何主張。

首先要說明的事，本案的性質並非「國際刑事管轄權 (international criminal jurisdiction)」，而應該是國家的「域外管轄權 (extraterritorial jurisdiction)」。不然同樣的問題會一直出來，也是許多人困惑的地方。當然整個事情很複雜，但為了說明方便，將案件事實簡化成一句話：

「台灣人到肯亞犯罪，打電話去中國詐騙中國人。」

所以本案是涉及台灣/中國/肯亞的跨國犯罪。其中，台灣人為「犯罪行為人」，肯亞為「犯罪行為地」，中國為「犯罪結果地」，中國人為「犯罪被害人」，罪名為「電信詐欺罪」。

（*為了幫助大家了解國際法的運作，不討論兩岸特殊關係以及相關條例，將台灣與中國視為完全不同的地方來談）

域外刑事管轄權

定性：跨國刑事犯罪—即有「涉外因素」的刑事案件：

從上述一句話事實可知，整件事情不適合稱之為「國際司法管轄權」，因為本案其實是「涉外刑事案件」的「域外管轄權」(extraterritorial jurisdiction) 行使的問題。

本案性質其實是「跨國犯罪」(transnational crimes)，即有涉外因素的刑事案件，所以，本案應該由內國法來處理。跨國犯罪跟（狹義）的「國際刑事犯罪（international crimes）」不同：雖然這用語在國際上沒有完全統一，在英文跟德文文獻裡學者大部分已經建立這種共識，例如洗錢或人口販運。後者指得是種族滅絕，戰爭罪等罪刑。本案並沒有「國際刑事管轄權 (international criminal jurisdiciton)」的問題。

因此，若一直要分為兩個層次「國際司法管轄權」跟「國內刑事審判權」（或「國內刑法的效力範圍」）來討論，就會有這樣的困惱：因為所謂「國際法下的刑事管轄權」跟國內刑法規定是同一回事！

簡單來說就是：我國「法院」對這個跨國案件有沒有管轄權？需要看國內刑法的規定。

我國刑法怎麼規定呢？請見刑法第3-8條。

所以我國到底有沒有管轄權？

—依我國刑法規定，就詐欺罪而言，若只看國籍國管轄權，沒有。

這個案件比一般國內案件複雜的地方在於，要先知道我國能否行使所謂的「域外刑事管轄權」。在此先簡單說明何謂管轄權，以及國際法下的管轄權原則。

管轄權是指，一國對所屬人民以及財產能行使的相關權力(the power of states）：包括法律，司法機關，以及行政能力。管轄權可分成規範管轄（jurisdiction to prescribe）與執行管轄（jurisdiction to enforce），兩者理論上是彼此獨立的存在。前面已經說明，一國能否行使管轄權要看有沒有內國立法做基礎。（*註1：特別情況下有可能是國際條約或國際習慣法為依據，但不適用於本案。）

國際法下的管轄權理論，以領域管轄（territorial jurisdiction）為原則。這個很好理解，因為一國要在自己領域上做什麼基本上都是自己的自由，而且執行上也不會有困難（規範管轄跟執行管轄都不會有問題）。而但若要對在外國發生的事行使管轄權，就需要一個理由來正當化這個管轄權。而域外管轄看的是聯結/繫屬(nexus) 的強弱：要有一定的聯結才能合理化一國域外管轄權的主張。

刑事管轄權原則可以分為領域管轄（又分主觀客觀），（行為人）國籍國管轄，被害人國籍國，保護原則跟普遍管轄原則。但需強調的是，國家沒有義務一定要有這些管轄權，但可以選擇立法並行使這些管轄權。我國刑法寫得頗清楚。需要強調的是，國際法上的管轄權理論並沒有哪一個管轄權優先，所以很可能好幾個國家都可能有管轄權。那這部分怎麼處理？國際實務上會透過外交手段來協商怎麼處理，或是是先簽定好條約。

要注意的是，就「行為人國籍國管轄」而言，光有某國國籍並不表示該國就可以「理所當然地」主張刑事管轄權，還要該國有立法才行。

為什麼一定要該國有立法才可以主張行為國籍國管轄？因為刑法有個非常重要的基本原則：罪刑法定原則(Nulla poena nullum crimen sine lege)，法律沒有明確規定可以處罰的，就不能處罰。 因此，本案要看我國刑法規定，而我國刑法第7條說「(…) 最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之」。我國詐欺罪，電信詐欺都不是屬於這部分，一直爭論到底詐欺罪是否是「輕罪」還是「重罪」，這種分法都不夠精確：因為即使什麼一罪一罰加一加30年，還是一樣不符合這條規定。

結論是，若我國跟本案的聯結就是只有行為人的國籍，而且只有起訴詐欺罪，依我國刑法第7條規定就是沒有管轄權。而依照最高法院判例，若這些人在台灣審判，應諭知無罪。（*註2 ：依據九十七年度台非字第一二一號判決，最高法院認為依刑法第3條至第8條，不適用刑法之規定處罰之行為，應諭知無罪，而非以無審判權或管轄權為不受理判決。）

在這邊補充，由於電信詐欺罪的性質，加上跨國犯罪集團現在的犯罪手法都相當複雜，本文不否定我國有可能可以行使領域管轄：即犯罪結果地除了中國，也有可能在台灣。但若我國要依此提出管轄權主張，必須至少提出初步證據（prima facie evidence）。就新聞報導而言，看不出來有，但中國確定是有的。

至於被害人國籍國管轄，其實這個管轄權在國際法上一直有爭議，而且一向被認為是聯結相當薄弱的。但因為恐怖主義盛行，這個管轄權近期較被接受，但仍被認為是屬於補充性質的管轄權。但不管是哪一種，都要該國有明確地法律規定，該國法院才能行使管轄權。

那一個國家可以立法說我要管「全部國家的刑事案件」嗎？

就「規範管轄」的層次來說，一國雖然有立法主權，但原則上不能違反國際法的管轄原則。如前所述，國際法要求的是要有「聯結」。不過呢，理論上來說，如果一個國家真的有這樣的立法，只要不域外執行就不會侵害他國主權完整性，其他國家也不會主張這國家違反國際法。就「執行管轄」來說，這種立法難以執行，因為執行管轄是有領域限制的。

確實是有國家立法管很多。例如，美國目前的立法就管得很寬，除了上述的領域跟國籍管轄，立法可能是基於保護原則，或是所謂的「效力原則」（Effects Doctrine）（雖然也有爭議）。舉一個跟台灣有關的例子：美國曾引渡瓜地馬拉前任總統Portillo至美國法院受審，並判刑。理由是因為他收台灣前任總統陳水扁的錢，以換取瓜地馬拉繼續外交承認中華民國。這件事情跟美國有什麼關係呢？因為他有用「美國的銀行」洗錢，美國用洗錢等相關罪名起訴他，還從瓜地馬拉引渡至美國成功！這就是美國的不但有法律規定（規範管轄），引渡成功後就可以行使執行管轄權。

美國也常用一些非常規手段，甚至「綁架」的方式來抓嫌犯，這些行為都有可能會侵害他國的領土主權跟其他國際法。但就「立法」本身，即使有點管得太多，只要可以提出合理的「聯結」，基本上就不會違反國際法。

究竟是～引渡?遣返?綁架?

雖然引渡跟遣返/驅jiu本質上是很不一樣的法律行為，但是在不少跨國案件中，遣返或是驅逐出境常被用來作為引渡的另類選擇，因為引渡為官方正式的司法程序，有許多限制，速度也比較慢，有時候國家會用遣返的方式來取代引渡。

因此，在肯亞案中，中國的目的似乎就是引渡這些人回國審判。其實這個招數美國用了不少次，目的大多是為了所謂的「反恐戰爭 (war on terror)」。如果，其實這遣返本質上是引渡，是否可能會違反國際法呢？

國際法與國際政治是難以分開的，但既然我們不是大國，政治外交難做，只好朝國際法這方向努力。本文將簡單介紹合法的「引渡 （extradition）」與「驅逐出境/遣返（expulsion/deportation）」的法律概念，再簡單說明「非常規手段（irregular means）」的遣送方式，例如所謂的「非法遣送 (irregular rendition)」或「綁架 (abduction)」。

程序不同

引渡屬於一種國際司法互助（mutual legal assistance）方式，是官方且正式的程序，至於要如何引渡則是透過外交手段。而遣返/驅逐出境則是國家單方面的主權行為。在引渡的情況，會有請求引渡國（有刑事管轄權）跟被請求引渡國（即犯罪嫌疑人或罪犯的所在地）。在驅逐或遣返的狀況，則視各國法律而定，常見的是遣返方式是將人送還至上一出發地（因為通常該會有上一出發地的旅行文件）或是該人的國籍國/居住國。

目的不同

引渡是為了促進外國的刑事程序 (foreign criminal proceedings)，而驅逐出境則是為了國家的公共秩序與安全。對肯亞而言，兩種都是可行的方式—但限制不同，接下來會簡單介紹引渡的限制。

引渡

無論兩國有無簽署引渡條約，每個引渡案件都算是一個獨立的協定(agreement)，沒有引渡條約也可以引渡，就看請求引渡國跟被請求國怎麼談。

目前並沒有一個國際公約或是國際習慣法對於引渡做規範，但在各個引渡條約與內國法裡的確是有些常見的基本原則。

必須強調的是，這些只是原則，兩國（或多國）可以自行談判。基本上在某些狀況下，被請求國是可以拒絕引渡，但若被請求國對一些情況視而不見，願意引渡，其他國家也不能說什麼。也就是說，其他國家難以因為這些原因。就提起主張說其中一國違反國際法。在本案的情況，台灣難以就「肯亞將臺人引渡至中國審判」提起肯亞違反國際法的主張。因為這是屬於兩國之間的「協定」，他國難以插手。

以下簡單說明引渡要件：

— 必須是可以引渡的罪名（extraditable offences）。

— 雙重犯罪原則 （Double-Criminality Rule）:犯罪嫌疑人的行為必須是兩國都認為是犯罪。這是要保障各國都認同該行為違反刑法。最好的例子是通姦，在很多國通姦都不構成刑事犯罪。

— 互惠原則 （Reciprocity）：在沒有引渡條約下，國際上的引渡通常都是基於互惠原則。也就是說，今天我引渡犯人給你，下次你要引渡犯人給我。

— 罪行特定原則（ Specialty Rule）：請求引渡國只能針對特定罪名（犯罪嫌疑人被引渡的罪名）對該犯罪嫌疑人進行刑事程序。

不能引渡的情狀（例式非列舉）

— 國民不引渡原則：但這是看各國立法，例如英國就無此限制。

— 死刑：但這也不是絕對，看各國立法。若是某國已經廢除死刑，原則上不能引渡到尚未廢除死刑的國家。必須說明的是，不是一國尚未廢除死刑就不能引渡，而是犯罪嫌疑人送至該國之後是否一定會面臨死刑。但若請求引渡國有給予不會執行死刑的保證，該國仍然可以引渡犯罪行為人。

有人提到歐洲人權法院的Soering case, 但所謂的Soering 原則要件其實也很嚴格：一定要有「真正的危險(real risk) 」行為人可能會被叛死刑才會討論。本案（目前看來）並不符合這個原則。

— 「公平審判」的程序問題：近期的確是有比較多引渡協定或相關法律規定說，若「有理由認為 (reason to believe)」請求引渡國可能無法保障國際基本程序上的保障，可以拒絕引渡。但這也是看各國規定，而且這個要件本身也仍有爭議。就連目前（管很多的）歐洲人權法院也並沒有說若有可能違反「公平審判」就一定不能引渡（參見Soering case）。

— 政治犯不引渡（political offences）：原本是基本不引渡事由，但近期多爭議。

— 一事不再理(Ne bis in idem) ：如何定這個「事」也是有不少爭議。例如美國就對 ‘offense’ 採取相當狹窄的定義。

— 其他（看各國）：例如時間限制，犯罪嫌疑人年紀等等都有可能。

c) 若有多國同時請求引渡：有特別的法律規定（例如，Pinochet 案件們）。但若有兩國對同一個罪行提出請求，被請求國必須優先給犯罪地的那一國。若是不同的罪行，就看個案情況。

以上只是非常簡單地介紹引渡，但是可以看出來，引渡有許多程序要走，在沒有引渡條約下，引渡可能耗時耗力。這也就是為什麼有些國家要採取他種方式。至於遣返/驅逐的限制就少了許多，以下也簡單說明。

遣返/驅逐

這個要先分是否是 — a)合法居留但被國家下令驅逐; b)原本合法但變成不合法（例如簽證過期或違反簽證規定）; c)從頭到尾都不合法（例如非法跨越國界的移民）。

若要合法的驅逐 a)，即合法居留的人，必須有依該國法律所作出的命令（order），並且依照相關法律程序驅逐出境(lawfulness of the expulsion)。也有一些程序上的保障，即可提出異議以及有行政機關或法院審查該命令。但除此之外並沒有其他程序上的保障：包括ICCPR第14條公平審判保障(fair trial guarantees)。若是b, c)，這兩種都不適用。若是移工(migrant workers)或難民(refugees)有其他公約規定的額外保障。

至於常被提出來的國際人權公約，對不能被遣返的理由基本上只有一種情況下：酷刑(torture)。若沒有到達酷刑程度其他違反人權的待遇，都不能阻擋遣返的決定。至於所謂遣返前的「司法救濟途徑」只有a) 有權利走基本的申訴程序。b), c)法律的保障是非常少的，國家基本上是可以把這些人遣返的。

而「真引渡假遣返」這種手段「本身」不一定會違反國際法，要看個案情況。

至於使用強制力驅逐是否違法？國家本來就可以用強制驅逐外國人離境(forcefully removal)，這個的對應是自願離境 (voluntary removal / departure)。所以肯亞趕這些人上飛機的手段是合法主權行為的行使。至於是否有可能不符合肯亞內國法以及比例原則，可能有些爭議，但這部分國際法基本上是不管的，我國也難以向肯亞主張。

綁架 — 違反國際人權法？

肯亞法院似乎有禁制令命令說這些人不能被遣返至中國。這各部分有可能違反肯亞內國法跟國際法。目前看到的事實不夠明確，仍無法得知是否屬於這個範疇。

假設今天肯亞法院是說暫時不准把這些人交給中國，但肯亞當局跟中國「綁架」這些人，的確有可能會違反國際人權法ICCPR第9條關於人身自由保障 (right to liberty and security of person)中的 「恣意逮捕 (arbitrary arrest)」。不過，美國為了抓恐怖分子，三不五時做這種事，還發明了一個詞「非常遣送 (extraordinary rendition)」。

不過法律上的爭點在於—就算抓人的手法是不合法的，內國法院有審判權嗎？各國法律規定不同。例如英國就有濫用程序（Abuse of Process）這個原則，如果抓人手段不合法，英國法院是不會審理的。但美國則是採Male captus, bene detentus —不管人怎麼來的，只要在我管轄權下我就可以審判。中國似乎也沒有這樣的規定。

歷史上有名的綁架案件是納粹戰犯Eichmann，他在阿根廷時被以色列人員綁架回以色列受審，阿根廷主張該行為侵害該國主權，但以色列法院還是照審。美國很有名的綁架案件是Alvarez-Machain，美國派人到墨西哥把這個墨西哥人強行帶回美國受審，其中墨西哥警察有協助美國的綁架行為。美墨兩國其實是有引渡協定的，該行為明顯地違反引渡協定。可是美國法院仍然認為有權審理。

但需再度強調，無論是遣返，或是綁架，都不一定會違反國際法：要看該國的領土主權是否有被違反，以及該人的人權是否有被尊重。

至於有看到有人說肯亞可能違反ICCPR （公民政治權利公約）第12條第二項規定「人人應有自由離去任何國家，連其本國在內。」並且說明因為這些人已經無罪，所以他們當然可以自由離開肯亞。但這又是一個誤會，「無罪」並不表示沒有違反一國移民法的規定。例如，台灣人拿英國學生簽證卻是做全職工作，英國政府有權將這個人驅逐出境。因為一國的國境不是外國人想來就來，想走就走的：就算有合法的簽證，也是有可能被拒絕入境或趕出去，因為簽證是一國給外國人的「特權」(privilege)而非 「權利」(rights)。說什麼「要尊重台人意願」，國際法上並沒有如此要求。

肯亞案中，如果中國不要來攪局，那台灣可不可以主張引渡還是遣返？

— 就詐欺罪而言，我國無法對肯亞主張引渡。因為就我國刑法規定，我國對詐欺罪沒有管轄權。就算今天先主張別的罪名，引渡回來也無法以詐欺罪的罪名審判（前述的「罪行特定」原則），所以我國其實難以向肯亞要求引渡。

—台灣也只能以「遣返」的方式跟肯亞要人（要求遣返至國籍國）。

—假設我國因為外交手段有得到人，或中國放人給我們，在內國法院審判的部分，必須適用刑法第七條而無法審理，只好將這些詐欺嫌犯釋放。如果我國有足夠的證據證明說犯罪結果地也有發生在台灣，當然仍可能依照領域管轄原則處理。所以（理論上）做法應該是：先在我國內調查證據，再跟肯亞要人。當然，這在實務上操作一定有很大困難，因為沒有人證物證，似乎連被害人告發都沒有。

本篇簡單以國際法下的管轄權原則，國際法上的引渡，遣返以及綁架的概念分析肯亞詐欺案。但可以看得出來的是，引渡是個相當複雜繁瑣的程序，而遣返快速許多。在沒有違反引渡條約與內國法的狀況下，肯亞將臺灣人民遣返到中國的行為，並無違反國際法，我國也難以就國際法上有任何主張。由於事實還不夠明確，難以做更進一步的分析。當務之急，我國政府還是好好地跟中國談兩岸司法互助合作，才能共同打擊犯罪，並維護我國人民之權利。