三個攸關《香港基本法》事件看中國政府的法治假面｜楊貴智

三個攸關《香港基本法》事件看中國政府的法治假面｜楊貴智

過去臺人心中的香港，除了是鐺鐺車、太平山夜景以及購物及美食（我只記得鏞記酒家的燒鵝，這點可能讓人覺得庸俗）的聖地，更是兩岸關係回暖前臺人西進的中繼站。如今米其林指南不再收錄鏞記酒家的燒鵝，兩岸直航後臺人也不再需要透過香港中繼，但這幾年發生的事情卻讓台港兩地的命運被無形的羈絆緊緊地牽在一起。

統獨議題在臺灣十分熱門，但是焦點多半放在是否要獨立、用中華民國或是台灣的名義獨立，對於統一面貌的想像及探討則十分稀少，這導致了跟統一有關的論述，幾乎沒能清楚交代如何建構未來台北－北京的憲政互動模式。

香港近幾年發生在中環、銅鑼灣以及金鐘之間大約三公里距離內的故事，如果有一天臺灣果真併入中共管治，未來都將可能在台灣重演。本文並不倡導統獨任何一者，而是想要透過剖析每件故事背後的法治意涵，為統一後的憲政互動提供更多圖像，使統獨論辯不再停留在空泛之處。

討論法治，就是觀察法律是被執政者當做合理化行為的藉口，又或是執政者已經深刻的認識法律所要達成的理想以及承諾，因此不僅不會違反法律，更會利用法律提供的各種素材實現理想。如果法律只是幫助執政者套利，甚至是協助當權者緊抓權力，這樣的法治只是遮掩人治、甚至是獨裁的遮羞布而已。

《中英聯合聲明》確立以「一國兩制，高度自治、港人治港」為中共取回香港管治權後的最高治港原則。因此，基於《中英聯合聲明》而生的《香港基本法》規定，香港除了擁有獨立於中國以外的法律體系以及法治文化，香港法院也能形成自己的案例法而不被中共的法院系統干擾，行政機關長官也是由香港選出，中國中央及各級政府機關不得干預香港事務。

經常被搞錯的是，香港基本法是全國性法律，不僅約束港府權力，也規範中央與香港的關係，因此不只港府受其拘束，主張自己是法治國家的中國中央政府也必須遵守香港基本法，因此我們就能透過相關事件來認識中國的法治程度。

台灣的法治雖然仍不成熟，但近三十年的民主化也頗有收穫，如何延續民主與法治的發展，是台灣社會重要的任務。

佔領中環：抗拒北京假普選

香港基本法第43條第1項規定行政長官由選舉或協商產生，而現階段行政長官雖然是由選舉產生，但並非香港公民普選產生，而是透過「選舉委員會」的內部投票來選出香港行政長官。然而香港基本法第43條第2項要求行政長官未來必須以普選產生，因此政治改革如何前進、未來普選如何運作，一直都是港人關注的焦點。

2014年9月28日，香港大學法律系副教授戴耀廷、香港中文大學社會學系副教授陳健民及基督教牧師朱耀明等人為爭取符合《公民權利和政治權利國際公約 》標準的行政長官和立法會普選，以發起佔領中環抗爭，過程中引發警民衝突，因為人民持傘抵抗，被稱為雨傘運動。

「行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」 – 香港基本法第43條第2項

引發質疑的部分在於：由提名委員會提名的意義為何？是指提名委員會獨占提名權呢？抑或者公民在提名階段也能適度參與行政長官的提名呢？當時在「佔中投票」中最獲支持的便是主張「一、由提名委員連署直接推薦；二、在立法會取得超過百分之五選票的政黨；三、得到百分之一選民支持的參選人」均應獲得提名委員會提名。但此種解法不被採納。

不過梁振英提出的普選方案中明確提及「提名委員會擁有實質提名權， 其提名權不可被直接或間接地削弱或繞過」，暗示不具備提名委員會資格的香港公民將無從參與提名階段；且進一步引發的疑慮便是：若有人能掌握提名委員會，誰就能確保不中意的人不會出現在選票上。

法律的生命力像是一幅細節處被留白的油畫，那是立法的前人希望後來的人能夠接手畫作，前仆後繼不斷參與讓法律的生命力更加旺盛。香港基本法作為憲制性文件，執政者不願意放手讓公民填滿繽紛的民主色彩，可能忌憚失去掌握，乾脆自己大筆抹上一片漆黑。

銅鑼灣－被北京消失的書店經營者

銅鑼灣書店，位於香港島銅鑼灣駱克道531號2樓，除了販售普通文藝歷史書籍，也出售不少在被中國政治禁書。然而自2015年10月起，書店股東、店長、母公司業務經理相繼失蹤。寧波市公安局聲稱：銅鑼灣書店店長林榮基等人「在明知違反內地法律的情況下，長期向內地非法銷售大量未經內地有關部門許可的書籍」，涉嫌違反中國刑法第225條第3項的「非法經營罪」。

「違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」 -《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條

書店經營者之一的李波在2015年12月30日於香港境內失蹤，經過查證並無相關出境紀錄，回鄉證也留在家中，人們質疑大陸官員違反基本法，越境抓人。發表於上海市犯罪學學會發行的學術期刊《犯罪研究》的〈試論涉及香港地區刑事案件的警務協作〉一文便指出，部分大陸公安機關不熟悉一國兩制法律制度，便以為香港回歸後不再歸英國管治，便能隨便進入香港，當作自己還在內地辦案。

更令人感到憂心的，雖非官媒，但具有指標意義的環球時報在社評寫：「全世界的強力部門，通常都有規避法律，讓被查者配合，既達到目的，又不跨越制度。」

除此之外，銅鑼灣書店是在香港賣書，大陸公安卻能以五人違反內地法律為由將之逮捕，因而讓人質疑中國將刑法效力越界實施到香港境內，與越境執法的差別在於：法律明文不允許越境執法，而將中國刑法效力延伸進入香港的適法性則存有模糊空間。因為中國刑法規定，犯罪結果如果發生在中國境內，中國政府可以處罰。

「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」 – 中國刑法第6條第3項

然而，銅鑼灣書店不論是出版、印刷、複製、發行書籍均是在香港完成，從非法經營罪的用字遣詞觀察，出版、印刷、複製、發行的「行為地」跟「結果地」不可能分別在兩地發生，屬於刑法理論裡：一經從事特定行為就構成犯罪的「行為犯」。也就是說，大陸從來不是這些行為的「結果地」。大陸相關部門卻透過郵寄販書等說詞，硬是將內地變成結果地。

更重要的是，基本法既然已經寫明全國性法律原則上不在香港實施，中國刑法也不是香港施行的例外，如何解決這樣法律衝突，理論上需由兩方政府共同展開研究及協商。比較常見的作法是：如果國際貿易傷害了國內秩序，政府要做的是關上海關大門、不許通商進口，而不是到海外抓人。

中港雖非國際關係，通商貿易上有著與國際貿易相似的結構，在《香港基本法》的架構下，香港獨立的法律體系也應該獲得保障。中國政府卻逕自從犯罪結果地條款取道，無疑將中國刑法的天羅地網直接撒入香港之中。也就是說：未來不論人在天涯海角，只要能跟中國沾上一點關聯，中國就能來處罰你。

「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公布或立法實施。」 -香港基本法第18條第2項

越境執法是明文禁止的，官員均異口同聲強調基本法和一國兩制原則不允許越境執法；但將刑法伸入香港，因為存有法律解釋的空間，就能發現官方保持沈默，頗有默許的味道。香港基本法作為香港法治的憲制性文件，限制政府權力的功能卻十分有限。

金鐘－強碰北京底線的立法會宣誓

當選立法會議員的「青年新政」梁頌恆及游蕙禎於2016年10月12日宣誓正式就任立法會時，在誓詞中將China發音成支那、以「Re-fucking」作為共和國（Republic）的英語發音，並展示「HONG KONG IS NOT CHINA」標語，宣誓被認定為無效，議員資格因此有了爭議。

「如任何人獲妥為邀請作出本部規定其須作出的某項誓言後，拒絕或忽略作出該項誓言─ (a) 該人若已就任，則必須離任及(b) 該人若未就任，則須被取消其就任資格。 」 -香港《宣誓及聲明條例》第21條

香港基本法作為香港的小憲法，第104條要求立法會議員就職前必須宣誓，但是基本法並未清楚定義何謂「有效的宣誓」，而依據基本法訂立的《宣誓及聲明條例》第21條則做了充分的補充：若是候任議員拒絕宣誓或忽略宣誓，就任資格就被取消。因此本件爭議的法律焦點是很明確的，也就是了梁游二人在宣誓中加料行為是否構成拒絕或忽略宣誓。

「香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。」 -《香港基本法》第104條

唯獨基本法第158條規定，《香港基本法》規定基本法的解釋權屬於全國人大常委會，香港法院針對《香港基本法》的解釋權是經由人大常委會授權而來，若案件爭議涉及了中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款，則終審法院必須請求人大常委會作出解釋。

本次釋法所針對的事件已經進入司法程序後，人大常委會搶在判決前做成釋法，詳細說明合法的宣誓為何。然而這次爭議僅涉及候任議員的港人是否適任公職，屬於香港基本法授予香港自治的範疇。且議會宣誓如何進行、是否能二次宣誓，屬於議會自律事項。人大代替法院作出解釋，讓此次事件無法在香港自治的體系內解決。除此之外，本次釋法的內容，細密的釋法程度，不僅羅列各項細節，更規範了違反要求所生的後果，實質上已經超越解釋法律，而是到為訂立法律的層次。

這次釋法也充分呼應了中國國務院在2014年《一國兩制白皮書》中對香港自治的詮釋：「香港特別行政區享有的高度自治權不是完全自治，也不是分權，而是中央授予的地方事務管理權。高度自治權的限度在於中央授予多少權力，香港特別行政區就享有多少權力，不存在『剩餘權力』。」也就是說，北京透過人大釋法展現權威：就算不修法，港人及港府依據基本法能取得的權力我也能透過釋法取回。

香港基本法欲樹立的港人高度自治、一國兩制，至此，已經剩下工具般的作用。

培養皿內的香港民主與法治

普選，揭露的是北京不想充分下放權力；銅鑼灣書店，暴露的是北京不願積極依法限制權力；立法會宣誓，則展現了北京為達目的，會積極利用法律來實現權力。積極展現權威也有成本，人民對一國兩制以及高度自治的信賴因此逐漸蒸發，緊張及對立只會更加嚴峻。

香港基本法作為守護一國兩制的關鍵憲制文件，開創了中國憲法以外獨立的法律領域，企圖達成一國兩制、港人高度自治，可惜這些制度像是被放在中央政府的培養皿內：授予多少，才能成長多少。

或許會有人嘲諷本文及作者說，怎麼會天真似地和中國談法治，還妄想中國以法限權。但既然習近平將法治作為口號，而統一在臺灣也沒有完全失去市場，我們就有必要利用法治的標準，來檢驗這個被列為未來可能和我們發生關係的政權。

如同十九世紀法國的自由主義思想家托克維爾在評論民主時，提到的：「如果沒有道德，再好的法律制度也無法使憲法運轉；反之，道德能優化最爛的法律制度。」（The best laws cannot make a constitution work in spite of morals; morals can turn the worst laws to advantage.）更何況，對民主化多時的台灣而言，透過「法治」的語言進行討論或談判，才是最台灣最有利的強項。

＊本文亦刊登於【報導者】《三個攸關《香港基本法》事件看中國政府的法治假面》