高睿甫(阿空)|猥褻跟藝術一線之隔?大法官可不這麼認為

在一些與裸體相關的藝術中,常會聽到「這是藝術,不是色情」或是「藝術和色情只有一線之隔」的說詞。

這樣的說法總預設著色情與藝術的二分法,即「只要是色情的就不可能是藝術」或「只要是藝術的就不能歸為色情」。然而,這樣的認知是正確的嗎?

但是先暴雷一下,本文將不會討論:「色情」與「情色」的區別、「猥褻」的精確定義、釋字第617號的爭議;先跟大家前情提要,以免期待太高受傷害。

先來談談「猥褻」

在談論法律中的「色情」之前,我們先來談(法律中)比較常被討論的「猥褻」一詞。

首先要注意的是,在條文或判決中看到「猥褻」的時候,都要先區分一下是在談猥褻「物」還是猥褻「行為」。例如A片就是屬於猥褻「物」,而做愛則是屬於猥褻「行為」。

關於猥褻「物」的定義,通常會引用司法院釋字第407號:

猥褻出版品,乃指一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品而言。

後來的釋字第617號也沿用了這個定義,只是不限於「出版品」,而包含所有私人拍攝或在網路上傳送的物品或電子檔案。

至於猥褻「行為」的定義,有些判決引用制憲之前的最高法院決議(最高法院17年度決議(一),17年10月13日):

猥褻云者,其行為在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾之謂。

其中最為人詬病的就是「誘起他人性慾」的部份了,也是2007年「襲胸十秒一審無罪」的理由之一。1另一些文獻則是引用另一則判例(27年上字第558號):

所謂猥褻,係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言。

不過,仍然回到「風化」跟「色慾」這兩個詞的定義與界線問題,所以不太算是讓人滿意的解釋。而且,把「姦淫」排除在「猥褻」之外,恐怕會有「公然做愛不是公然猥褻」的問題。

關於猥褻「物」

對一般人來說,跟猥褻物相關的最重要條文,大概就是刑法第235條了:

(第一項)散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品,或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

(第二項)意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者,亦同。

(第三項)前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品,不問屬於犯人與否,沒收之。

核心爭議都集中在第一項。把類似的詞彙都簡約掉的話,要件就是「散布…猥褻之…物品,或…供人觀覽、聽聞者。」

字面上看起來,只要把猥褻物品拿給別人看,就必定違法了耶?!但是書店或超商裡的寫真集,還有成人論壇的露點猥褻圖,為甚麼好像很多都沒被抓呢?

硬蕊與軟蕊

雖然「成人網站架在國外,檢警很難抓」也是原因之一,不過另一個關鍵其實是司法院釋字第617號。

該解釋的重點其實不在於解釋「甚麼是猥褻物」,而是說明「散布猥褻物品罪(刑法第235條)要處罰的是甚麼行為。」大法官們的意思翻成白話文就是:2

如果是暴力、性虐待、人獸交這一類,沒有藝術、醫學、教育價值的猥褻物,那麼就完全不可以散播。
如果是其他可以刺激性慾,而讓一般人覺得「不能被別人看到」,或是讓人感到抗拒的猥褻物,那麼就只有在「沒有採取適當之安全隔絕措施」時才能以本罪處罰。

簡單地說,就是學美國跟日本把「猥褻物」分為兩類,一類是完全禁止,另一類則是在「隔絕措施」的情形下就可以流通。

這兩類在法律術語的語彙上分別是「硬蕊」(hardcore)與「軟蕊」(softcore),不過要注意的是:

一、在色情片的領域中,硬蕊是指有真槍實彈插入的,軟蕊則是指借位取景或是僅有愛撫而無性交的;有些人也會在中英夾雜時使用「這個太 hardcore 了」來形容某個事物太「重口味」。不過這兩種用法都跟法律領域中的用法不同。

二、雖然我國與美、日都是把硬蕊歸類為完全禁止,軟蕊歸類為「有條件允許」,但是各國對於硬蕊與軟蕊的分界並不一致。
例如,在日本,性器官若沒有打上馬賽克,那就必定會被歸類在硬蕊物品而不能合法流通--所以日本的合法色情片都是有馬賽克的。

至於為何要用這個方式區分硬蕊跟軟蕊,以及如何判定有沒有藝術性、醫學性或教育性,那就是這個標準受爭議之處了。

法律小教室:限縮解釋

刑法第235條的文義中,其實完全看不出來要將猥褻物品再做分類,而且還要依照分類有不同的限制標準。然而,釋字第617號卻說「刑法第235條就是那個意思。」

就結果來看,釋字第617號是把刑法第235條能夠處罰的範圍縮小,不再將軟蕊猥褻物的散布行為都一律處罰。

這種「把法律的力道(對人民的限制)給縮小了」的超譯行為,在憲法學上稱為「限縮解釋」,是在大法官覺得某個法律管太寬、但又不能不讓他管的時候。通常會採取的變通做法。

猥褻與藝術

從釋字第617號的字義上看來,大法官是將「猥褻物」分為硬蕊跟軟蕊,其中硬蕊是針對猥褻物中「無藝術性、醫學性或教育性價值」的部分。

換句話說,有藝術性、醫學性或教育性價值的,就不符合硬蕊的定義。再更明確地說就是,猥褻物之中也存在著有藝術性、醫學性或教育性價值的

因此,大法官們實際上是認為:猥褻與藝術並「不是」一線之隔,而是可以同時成立的。同理,色情、情色、猥褻與藝術也是一樣,一個藝術作品或行動,即使帶有情色的元素在裡頭,也不影響它的藝術價值。

然而,反過來說也必須認知到:大部分對於軟蕊猥褻物的限制,也並沒有否認所有猥褻物的藝術價值,只是那些藝術行動或作品的猥褻成分會受到法律限制罷了。

不過,不同脈絡下的討論中,同一詞彙也可能會有不同的涵義。美國的司法體系在判定猥褻(obscenity)的標準之一 Miller test ,就界定猥褻「必須」是「無嚴肅之文學、藝術、政治或科學價值」,這一點跟釋字第617號的說法不一樣。因此,與人爭論「猥褻與藝術是不是一線之隔」時,要注意彼此是否使用相同的定義。3

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怎樣才是適當之安全隔絕措施?

許多朋友以為,軟蕊的界定中的「適當之安全隔絕措施」是指那些十八禁標語,但其實完全不是那麼回事。之所以「演變」成大家都用「限制級」或是「未成年請勿觀看」之類的標語,其實是因為出版品和廣電的分級制度,還有《電腦網路內容分級處理辦法》(已廢止)被一般民眾模仿的結果。

要注意的是,雖然說軟蕊只要有「適當之安全隔絕措施」就不會被依刑法第235條處罰,但是仍可能因為觸犯其他法規而受罰。例如未滿18歲者的猥褻影像,就算只是自己持有、觀看,也是違法。4

還有甚麼?

關於猥褻與色情資訊的管制措施(例如:甚麼是「超限制級」?),還有背後所隱藏的對主流性價值(為什麼「硬蕊」要針對那三個類型?),敬請期待後續的文章。

  1. 本案於二審時改判為三個月徒刑,得易科罰金。判決字號分別為:(一審)彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第25號,(二審)高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2374號。
  2. 原文:刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品,或以他法供人觀覽、聽聞之行為,係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為。
  3. 至於色情(pornography)、情色(erotica)、猥褻(obscenity)的區分標準,則也要視其所討論的脈絡與嘗試指出或解決的問題而定。區分這些不只是文字遊戲,而是在各不同領域中,對不同事物給予不同評價的依據。
  4. 《兒童及少年性剝削防制條例》第38條第1項:「散布…兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片…,或以他法供人觀覽、聽聞者,處三年以下有期徒刑,…」第39條第1項:「無正當理由持有前條第一項物品,第一次被查獲者,處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰,…」

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