釋字之後，專法行不行？大法官說專法可以？｜劉珞亦

釋字之後，專法行不行？大法官說專法可以？｜劉珞亦

在748號大法官釋憲後，贊同同性婚姻已經成為一個定局，但大法官在該號釋憲中最後提及：

「至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」

白話一點，大法官認為要用什麼樣的方式來保障同志權益，立法院自己決定，立法院可以修民法，也可以另訂專章，更可以訂定專法，一切都是立法院的自由──也就是所謂的「立法形成」。

原先同志族群與支持同婚者極為反對的「專法」，看似在大法官的釋字裡面有可能會有存在的空間，但專法真的會合憲嗎？

專法是什麼？

若我們把專法定義為法律上的「特別法」，我們有必要先去釐清普通法和特別法之間的關係。

所謂普通法就是指適用「一般」人的法律，規定的較為廣泛具有一般性，如民法及刑法；而特別法就是適用「特定」人的法律，例如土地法、消費者保護法等等。簡單來說，特別法就是要應用在「特殊狀況」，因為在「特殊狀況」底下，需要不一樣的規範。

舉例來說，「消費者保護法」就是特別要規範「企業經營」和「消費者」之間的關係，因為在民法的規範中，只規定了「一般」消費行為，而無法規範到較具有規模的「企業經營」和「消費者」之間資訊及地位不對等的消費關係，因此需要特別規定，需要「特別」保護。

但是普通法和特別法並沒有絕對的定義，而是一種「相對」的概念，例如前述所提及的民法和消費者保護法之間關係，他們彼此之間雖然具有關聯性，本質上有類似之處，但因為依舊有些差異，因而做出不同的分類規範。

但有時候，可能法律直接規範對象的本質上有所不同，所以才直接訂定另外的「法律」（而不是特別法），以做出更細緻的規範。

回到同性婚姻，若以前述我們對於普通法和特別法的關係的了解，若要立專法，似乎前提就是要肯認同性婚姻和異性婚姻本質上是「不一樣」，所以同性婚姻需要「特別（法）的保護」。

異性婚姻和同性婚姻一樣！

但大法官在釋字中說：

「復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。」

「現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，係以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇。」

簡單來說，就是大法官認為，性傾向不同，其實並沒有不同，同性婚姻和異性婚姻，「不應該不一樣」！

因此既然兩種婚姻在大法官釋字裡面，似乎認為應該是要「一樣」，「不一樣」的專法按照我們上面所介紹的，還有生存的空間嗎？

專法似乎沒有生存空間？

如同前述，專法存在的意義，是要有「特別」的保護，但同性婚姻所爭取的婚姻「平權」以及大法官所說的兩者「一樣」，都證明「同性婚姻」不需特別的保護，除非同性婚姻有其他異於異性婚姻的保障！若今天立法院要修專法，也必須要修的和民法裡的「婚姻專章」權利義務一樣，那就要進一步思考，若權利義務一樣，就沒有必要也不能另立專法！

若男生和女生在民法某章所規範的權利義務一樣，我們會另訂專章說「女生法」嗎？不會，因為這樣法律疊床架屋，毫無意義；若白人、黑人或其他各種種族的人在法律上所規範權利義務應該要一樣，我們會的特別另訂其他「黑人專法」或「拉丁人專法」嗎？不會，因為沒有必要，這樣所謂的「隔離且平等」的時代已經過去，若社會及大法官都已經認可不同性傾向的婚姻並沒有不同，那就沒有必要去做出區分，另訂專法就變成毫無意義，立法院應該在婚姻專章裡面直接納進同性婚姻。

前幾天有媒體在社論上認為政府應該修訂「同性伴侶法」，無疑就是對於此次大法官解釋最大的誤解，在此文章中是如此寫道：

「面對大法官這道試卷，蔡英文可以選擇的途徑有三：第一，是直接修改《民法》親屬編婚姻章，將同性婚姻法制化納入民法。第二，是另訂新法，例如採取德國、瑞士模式制訂《同性伴侶法》，再逐步對相關的贍養、財產、繼承等議題作出更細緻的規範。第三，不積極進行修法或立法，俟兩年期滿，讓有意結婚之同志直接註冊登記結婚。」

就同性婚姻修法上，針對「相關的贍養、財產、繼承等議題作出更細緻的規範」本文同意，因為同志婚姻雖然在「婚姻」上沒有不同，但在婚姻章以外的部分上仍有些許的差異，但這不等同於要立所謂同性伴侶法，正如前述，兩種「婚姻」既然一樣，就沒有另訂專法的必要，在「相關的贍養、財產、繼承」上即便因為同性婚姻的「無法生殖」而需做更細緻規範，也應該是在民法裡面直接修法，因為並不是「每一條」法律都因為同性婚姻而更動。

專章也不行嗎？

何謂專章？就是只把同性婚姻的部分放進民法的一個章節獨立出來，而和異性戀婚姻在民法區分開來，雖然美其名是指修民法，但就是把專法的意義放進民法。

我們認為，在現行民法婚姻專章中，同性婚姻和異性婚姻並沒有不同，應該直接修改民法。但退萬步言，因為在「親子章」的部分，因為雙方真有一些差異，若要在「親子章」部分另訂專章，或許可以有更細緻的討論，但在「婚姻部分」另訂專章，無疑就是把婚姻在民法的體系當中，做出切分，本質上和另訂專法的意義相去不大，絕對是一種不平等的展現！

兩年過後？

現在的戰場就在立法院，若希望立法權依司法院所稱的憲法第七條平等權意旨修法，就必須阻止「專法、婚姻專章」的出現，現在的意義只剩下弭平社會的反同的怒吼，在立法上是毫無意義的，我們必須加倍地監督立法院，向專法、婚姻專章說「不」，讓婚姻平權真正的被落實！