高睿甫|性交易面面觀:甚麼?這個法條竟然跟成人性交易有關?

刑事法/性工作、性交易與性產業/法律領域

無論是否認同性交易行為,越來越多人已體認到,用法律處罰所有性交易行為,並不會減少剝削與暴力犯罪問題。然而現行法令除了遲未落實的專區制之外,今年終於有民意代表「發現」,性工作者不只會被《社會秩序維護法》開罰,而且還可能被《都市計畫法》再罰一次。1實際上性交易牽涉的法令不是只有《社會秩序維護法》,而且就算真的有性專區了,其他法律、行政規則,甚至就連國際公約,都還是讓性產業從業人員無所適從。以下本文將介紹一些跟性交易有關的法律規定;在詳述之前,先附上一個表格來瞧瞧:

都市計畫法第79條

處罰額度:6萬至30萬罰鍰
處罰對象:建築物所有權人、使用人或管理人
行為:違反本法或…依本法所發布之命令

這一條不是針對性交易而設的,不過實際上卻也會拿來對設有「工作室」的性工作者開罰。2

要留意的是,這條的罰則(6萬至30萬)比《社會秩序維護法》中性交易的罰則(3萬元以下)還要重,而且雖然不會罰到嫖客,但卻會罰到知情的房東,若在台北市被抓到第二次還會附贈斷水斷電。3若處罰的對象是性工作者,那麼娼嫖雙方的處罰額度就變得不同了,這樣其實有違反釋字第666號「雙方在法律上之評價應屬一致」意旨的問題。

目前相關判決主要集中在台北市,但筆者覺得詭異的是,就算都市計畫相關的自治條例4都沒有說「不能有性交易」,行政法院仍然認為性交易行為是違反相關自治法規,而可以依《都市計畫法》第79條開罰。例如林玫君、侯志融、梁哲瑋三位法官即寫道5

分區管制條例第5條所列55組使用用途未列性交易服務業,乃因其本屬法所禁止之使用項目。
是故,即令現行分區管制條例第22條、第23條關於商業區不得使用之負面表列中,未列出「性交易服務業」之項目,該使用項目仍屬分區管制條例所禁止者,不允許在商業區之土地或建築物內,從事性交易服務業之使用;
否則,仍屬違反臺北市政府依都市計畫法所發布命令之使用行為

就筆者來看,那意思就是:因為性交易違反A法規,所以當然也違反B法規(就算B法規根本沒提到性交易,概括條款也沒有包含之),可以依照B法規的相關規定處罰。

不管你同不同意,反正我是覺得很扯。

而且,若場景換到其他地方的話就更有趣了,《都市計畫法新北市施行細則》和《都市計畫法臺灣省施行細則》都有提到住宅區不得做為「性交易服務場所」,但是在商業區卻沒有類似的規定。

不曉得負責前述判決的法官們,若審到了台北市以外的案子的話,會怎麼寫呢?

另外一些行政處分和判決也很不負責,直接說在商業區的性交易就是違反《都市計畫法》中「不得有礙商業之便利」的規定(第35條)。

可是《社會秩序維護法》明明就是說性專區「於都市計畫地區,限於商業區範圍內。」(第91-1條第2項第1款)
這樣那些行政處分和判決的意思是「就算之後有性專區了,性交易還是會被處罰喔 <3 」嗎?

加重公然猥褻罪(刑法第234條第2項)

處罰額度:二年以下有期徒刑
處罰對象:性工作者
行為:意圖營利、意圖供人觀覽,公然為猥褻之行為

某些夜店、高級俱樂部,以及地方廟會的鋼管舞表演,會有「露點」的演出。雖然「露點」跟「猥褻」沒有必然關係,但這類表演由於幾乎都帶有性暗示與引起性慾的效果,因此仍然可以認定為「猥褻」。由於演出者有領酬勞,因此這類演出其實就是「有對價之猥褻行為」,也就是「性交易」。

由於表演就是為了讓很多人觀看,因此這樣的行為即符合公然猥褻罪「意圖供人觀覽,而公然為猥褻之行為」的構成要件。由於表演者是為了賺錢而做這樣的行為,因此符合了「意圖營利」的加重處罰要件。

通常,這類案子會直接用屬於刑法、罰則更重的公然猥褻罪處理,因此大家往往忘了他「性交易」的本質。

另外,有些時候在一般認為是隱密空間的地方進行性交易,仍然可能被認定是公然猥褻。陳怡安法官就認為,在拉簾隔間內的性交易行為,如果「拉上拉簾亦有些許空隙而得窺知包廂內活動」,也仍然是「公然」,而可以用公然猥褻罪處理6。雖然只是筆者的個人臆測,不過我覺得這個判決並不是因為法官真的認為那樣的空間是「公然」,而其實只是想要找理由來「加重」處罰性工作者罷了。

附論:「公然」一詞的循環定義問題

何謂「公然」?這也是初學刑法開始就會遇到的問題。一般引用的解釋是:

刑法分則中公然二字之意義,祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足——司法院院字第2033號

所以,夜店的性愛秀,就算僅限會員參加,也仍然因為會被「(特定)多數人」看到而屬於公然猥褻。

「不特定人」是指「不知道是誰的路人」,但「多數」人呢?大法官的解釋是:

特定多數人之計算,以各罪成立之要件不同,罪質亦異,自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。——司法院釋字第145號

白話來說,「公然」分為兩種情形:

  1. 可能被陌生人看到
  2. 可能被夠多人看到。至於怎樣算夠多,就要看有沒有達到「公然」的程度。

也就是說,要搞清楚「公然」的定義,我們就要先搞清楚「公然」的定義。


Nick Young 的經典問號圖

散布性交易訊息

這要從早些年的《兒童及少年性交易防制條例》第29條開始說起:

以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體,散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

簡化後的構成要件就是「散布『足以促使人為性交易』之訊息」。雖然法規名稱看起來只針對「兒童及少年」(就是未滿18歲的)7,但這一條實際上也處罰了成人之間的性交易訊息。

雖然說成人之間的性交易其實也(原則上)不合法,因此處罰性交易訊息也沒甚麼好奇怪的,但性交易本身只罰三萬元以下,性交易訊息卻可以處五年以下徒刑(1999年以前是七年以下),範圍差太多,而且還不分對象都會處罰,所以這條規定也一直被質疑。後來大法官做出釋字第623號,把處罰範圍限定到:

  1. 以未滿18歲者為交易對象的訊息,或
  2. 讓未滿18歲者「可能」看到的訊息

理論上處罰範圍是縮小了,不過實際上的執行層面卻沒有差太多。

因為這類訊息通常都是在網路上的成人聊天室進行,但成人聊天室的年齡驗證是可以輕易造假的,所以未滿18歲者仍然「可能」看到訊息。而只要未滿18歲者「可能」看到訊息,那麼就算訊息內容說了「限已成年」,也仍然要處罰。

結論就是:在成人聊天室張貼「想跟成人來場性交易」的訊息,也一樣是對兒童及少年的傷害——即使這是因為兒少自己說謊。

這一條在 2015 年整個條例翻修後,結構變得比較複雜,改列在《兒童及少年性剝削防制條例》第40條:

以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法,散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

主要的變化是引誘對象從「人」換成了「兒童或少年」,還有「為性交易之訊息」變成「遭受第二條第一項第一款至第三款」(即其他兒少性剝削行為)。

條文看起來是只要處罰「引誘未滿18歲者」進行性剝削的行為吧?當年三讀通過後,有友人去問立委時,他們也是這樣說的。

可是實際的司法運作呢?2018.05.19 蘋果日報:他上18禁聊天室買春稱合法 法官這樣說

黃男上訴主張,他是在「18禁」的特定聊天室刊登性交易廣告,對象不是針對未滿18歲的兒童及青少年,並無違法,但北院合議庭認為,「18禁」聊天室雖對未滿18歲者謝絕進入瀏覽,也有彈幕二度警告,但僅具提醒作用——判決字號:北院106簡上244

簡單講就是:標準並沒有變。
(其實處罰範圍還變寬了,這個之後再另寫專文來批)

圖利使人為性交或猥褻罪(刑法第231條第1項前段)

處罰額度:五年以下有期徒刑
處罰對象:知情的房東、性交易場所的行政人員(包含老闆)
行為:意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為,而引誘、容留或媒介以營利

這一條原本是要處罰私娼寮的老闆。要留意的是,從文義上來看,就算從事猥褻行為的當事人之間沒有金錢往來,「引誘、容留或媒介以營利」的第三人還是有罪。

實際運作下來,最可憐的恐怕還是房東了。

只要被認定為「知道租客有在從事性交易」,就幾乎會被判刑——而且是遠比性交易的處罰還要重。例如郭瑞祥、洪瑞隆等人,都認為就算是只收150元場地清潔費,也應該要判刑。8

這看起來是符合法條文義啦,但姑不論150元做為房間清潔費其實幾乎是成本價,若執意照這種標準的話,想要自然受孕的異性戀夫妻恐怕就不能在外頭租房子了,否則知情的房東也是符合同樣的條文呢。

也受到這條處罰的,還有應召站的行政人員——特別是負責接電話和回應網路訊息的。

雖然行政人員是從老闆那邊領薪水,但由於的確是為了獲取利益而引誘其他人的猥褻行為,因此也會受到這條處罰。也就是說,性交易的協助者(幫助犯),比性交易行為人(正犯)受的處罰還要重。

兒少性交易/性剝削

因為認為未滿18歲者沒有自主同意性交易的能力,於是2015年起,不再把成年人跟兒少進行的「有對價的猥褻行為」稱作「性交易」,而是定義為「性剝削」的一種--即使兒少是買方也一樣9

雖然16歲以上原則上就可以進行性交和猥褻行為,但是性交易行為卻是例外。
18歲以上的跟16至18歲者進行性交易行為,可處三年以下徒刑;若是跟未滿16歲的進行性交易,則回歸刑法第227條處理(最重十年徒刑)。10

一個小細節是,若是兩個17歲的少男少女之間的性交易行為,反而就沒有處罰了(但還是有被害人保護措施)。這背後的考量應該跟兩小無猜條款的理由類似,所以不算太奇怪。

媒介兒少性剝削的處罰也遠比成人性交易的重得多,相關條文均在《兒童及少年性剝削防制條例》第31條以降,還請有興趣的讀者自行查閱。

社會秩序維護法

關於性交易本身的處罰,相信會看到這篇的讀者都已經看過了。不過,社維法其實還處罰了相關的行為:

  1. 在公共場所或公眾得出入之場所,意圖與人性交易而拉客。(第80條第2款,處三萬以下罰鍰)
  2. 無償媒合性交易及拉客(第81條,處五日以下拘留、併處五萬以下罰鍰。若是意圖營利而媒合,則另依刑法第231條,處五年以下徒刑)

另外要注意的是,就算真的有專區了,要在性專區裡從事性交易,也必須:

四、性交易場所應辦理登記及申請執照,未領有執照,不得經營性交易。
七、性交易服務者,應辦理登記及申請證照,並定期接受健康檢查。性交易場所負責人,亦應負責督促其場所內之性交易服務者定期接受健康檢查。
——社會秩序維護法 第91-1條第2項第4款、第7款

首先是必須要有「場所」才能經營,也就「外出」服務就算是到專區內的旅館,也一樣會被處罰。
其次,雖然有解釋空間,但筆者認為這樣條文的意思其實是「性工作者必須依靠在娼館之下才能進行性交易」。也就是不允許「個體戶」的存在,性工作者必須要受到「性交易場所負責人」的管理——而這就有支配跟剝削的問題。11

其他營業法規

娼館作為營業場所,也會受到商業登記法、消防法、建築法、所得稅法…等法規限制,但這些法規目前根本沒有能夠讓性產業直接套用的規定。也就是說,就算真的有專區了,如果這些相關的營業法規沒有修正,那麼性工作者與營業場所仍然很容易被處罰。

除了營業登記相關的法規之外,要如何用消費者保護法來處理消費糾紛,要如何用勞動基準法、就業服務法甚至工會法來保護性工作者,也很少有人討論。

總結

綜上所述,我國無論是行政、立法、司法權,在遇到性交易議題的時候,其實都有許多荒腔走板或是曖昧不明的行為或規定。

而這些散見於不同法規的麻煩事,不但造成性交易議題難以聚焦討論,也讓性產業實際從業人員無所適從。

說得更直接一些:就算真的有縣市政府劃設性專區了,那麼又有誰有能力進行一場完全合法的性交易呢?若要成立合法的性交易個人工作室,需要花多少成本呢?

這也是國外在討論「合法化」(legalisation)和「除罪化」(decriminalization)的差別。12傳統的「合法化」通常會導致:

為了符合民意,政治人物把條件與門檻設定的過高,在限定區域經營或是強制健康檢查拉高了性相關產業的投資成本,讓原先處於弱勢的性工作者更趨無力,最終形成了合法與非法雙軌並行的體系。在這雙重體系下, 走投無路的人只能非法工作, 所以他們仍然暴露在重重危險之中。
13

或許這也正是性產業從業人員們之所以沒有很期待真正落實性專區的原因——就算有專區了,還不是有一堆模稜兩可、甚至自相矛盾的規定可以處罰我們?

筆者認為,妓院式的營業場所無可避免地必須落入都市計畫與營業登記的規則之中,但若是能讓私人之間、未經媒介的性交易行為不受專區與營業登記的限制,或許較能夠跳脫出「要嘛被合法剝削、要嘛被法律處罰」的困境之中——但那就要再修法了。

本文只簡略提介紹了相關條文,並點出其中的一些問題,盼能拋磚引玉,期待能有更組織化、系統化、全面性的討論,並落實合理可行,且保障性工作者的性交易管制措施。

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  1. 蘋果日報〈童仲彥幫賣淫者「想辦法」 律師:一案兩罰疑違比例原則〉(2018.04.30);童議員2018.05.21質詢影片
  2. 自由時報〈單親媽下海養家 遭重罰20萬〉(2018-04-29)
  3. 《臺北市政府執行「正俗專案」停止及恢復供水電工作方案暨裁罰基準》第4點第2款第2目
  4. 常被引用的是《臺北市都市計畫施行自治條例》和《臺北市土地使用分區管制自治條例》
  5. 北高行106訴更一94 事實及理由五、(一)2.(3)
  6. 基隆地院101訴828
  7. 定義參閱《兒童及少年福利與權益保障法》第2條
  8. 台中高分院104上訴1671、台中地院104訴120
  9. 筆者25歲時曾被17歲的主動說願意付費跟我性交易,不曉得當時若是答應的話,是誰剝削誰呢?
  10. 《兒童及少年性剝削防制條例》第31條
  11. 另外,「性交易場所負責人」的存在可能跟《消除對婦女一切形式歧視公約》第6條衝突。不過,筆者認為那是外交部的翻譯問題,有興趣的讀者可比對一下立法院文書聯合國文件英文版與簡體中文版的對應條文,以及相關議定書。
  12. 但由於台灣法規並沒有將成人性交易歸類為「犯罪」(crime),因此「除罪」一詞在台灣的性交易議題上有點格格不入。參閱拙作〈沒碰到也算是性交易?你沒想過的性交易類型〉中關於「前科」的說明。
  13. 托尼 ‧ 麥克: 性工作者真正想要的法律 。另參其TED演講影片

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