雷皓明|區塊鏈與法律:科技疊代下之法律思維

商事法/寫給未來的趨勢:區塊鏈與法律/專題 Topic/法律領域

現在創業,最能鼓動人心的三個字,莫過於「區塊鏈」了!無論什麼產業、什麼商業模式,只要跟區塊鏈沾上邊,好像忽然都高大上白富美起來,於是有興趣了解詢問或跟我們討論這個議題的客戶也如雨後春筍般冒出。

可是當客戶問起,究竟什麼是區塊鏈?什麼又是虛擬貨幣?什麼又是ICO?我們可以透過這些技術做些什麼?或者在法律上有哪些風險?大家似乎就像是一中各表,怎麼樣都說不清楚,講不明白。

對新興科技所引發的法律問題,我自己的思考路徑是順著爭端的發生順序:

通常新科技先引發爭議或討論的,會是在科技提供者和使用者間的民事相關爭議,而執法者往往先運用既有的法規嘗試處理,然後發現既有規範不足了,立法者才逐步開始思考科技本質、比較外國法例,嘗試建構新規範,而國家對相關商業模式的稅務上、政策上的選擇做規管,往往出現在更後面。

於是順著這個思考脈絡,我會先嘗試解釋區塊鏈、虛擬貨幣和ICO的定義,接著從現行法律中去尋找有沒有可能處理新科技帶來的民事法律爭議出發思考;然後在比較國外法例,思考有無架設新制度的必要性,在更往後,才去思考國家稅收,公平競爭、隱私權政策和洗錢防制等等比較國家行政或刑事面向的問題,

透過這樣的順序,希望比較能對一個新科技的法律問題有全面性的思考。

何謂區塊鏈技術?

要解釋區塊鏈技術,我傾向把「區塊」和「鏈」分開說。

「區塊」很單純,就是一個記事(「帳本」)的空間,讓我們把資訊以程式碼的方式寫錄在一個空間。

這件事聽起來非常普通,我們現在擁有太多把既有資訊記錄下來的可能方式了,為什麼用「區塊」來記錄能這麼火紅呢?其實問題的關鍵應該是在「鏈」

「鏈」說的是這些記錄在「區塊」(帳本)這個空間的資料的彼此關聯模式。

過往資料儲存有幾個可能,全部存在一個空間裡,然後我們用各式安全防護機制和加密措施來保護它;後來進步一點,出現了分散式的演算法,我們可以把資料切成很多份,讓他更不容易被竄改,但是仍需要有一個中心來把資料彼此串接起來,資料的儲存方比較像一個有中心點的網。

區塊鏈技術則更進一步讓每一個儲存的空間(「帳本」)都可以和其他帳本透過「鏈」有邏輯順序的串接,所以資料儲存方式比較像一條條的鎖鏈,沒有單一的中心。

然後要說的是「節點」。就是每一份帳本一頁一頁串起來以後成為一本帳冊,管理擺放帳冊的地方我們稱為「節點」。更厲害的是,每個掌管帳冊的節點都有獨立驗證、傳遞和管理的功能,也就是說,每個節點都還可以做新的帳本,然後通知其他節點把資料也記錄進去。

這樣的技術有什麼好處呢?重點就每一段資料(帳本)間會透過「鏈」邏輯排序,然後在對同一份資料(帳冊),則需在每個節點都有合理排序並彼此達成共識才能修改。

可以簡單想像成我們把一份資料同步存在成千上萬台的電腦裡。如果有人想要修改這份資料,他不能只改一台電腦中的檔案,也不能找到管理中心來修改檔案,因為每個管理節點都有完整的資訊順序內容,如果只改一個節點,會被其他存儲的電腦發現邏輯順序亂了,必須讓大多數電腦都同意新的資料,才能改動,這讓駭客行為的困難度大幅提高。

區塊鏈技術的應用?

我們知道了區塊鏈讓資料很難被竄改,但這樣的技術到底有什麼用呢?

第一個火紅的運用方式是拿這個技術來「記帳」,也就是比特幣。 原本,我要把一筆款項,從在台灣的我的戶頭轉到在美國的你的戶頭,因為每間銀行有自己的帳務資料紀錄,3點半前他們收到這些帳務資料紀錄並記在自己的帳本上,然後3點半後,各國各間銀行彼此核對彼此的帳本,確認資金流向對的上,才把資金入到你的帳戶,所以跨國轉帳往往需要一段很長的時間。

但是比特幣的作法是,它發行一種貨幣(就是比特幣),然後我可以把我的各式貨幣(例如新台幣)兌換成比特幣(這個過程叫做「入金」),然後用比特幣來做轉帳的功能轉到你的比特幣帳戶。因為比特幣的交易紀錄是記在區塊鏈上,根據我們前面的說法,他非常難被竄改,而且每次交易的同時就完成了記錄跟對帳的兩個功能,所以轉帳這件事就可以變的非常非常的省時省力。然後他就爆紅拉!

第二個火紅的運用方式是「以太幣」。它的運用就更有趣,它說我不知道區塊鏈能拿來做什麼用,所以我讓大家來幫我想用途吧!

以太幣的做法是運用區塊鏈技術來記錄「程式碼」。

以太坊是一個開放的軟體平台,讓所有想開發程式的人可以把寫完的程式存在我的以太坊區塊鏈上,當有人入金買了以太幣(或著用其他特定代幣驅動特定程式也行),他就可以像把錢投入點唱機一樣,投入他選擇的以太坊中的程式,然後點唱機(以太坊)就會在多台電腦中同步開始撥放音樂(運行)。

這個作法更聰明了,它拉全世界聰明的但又懶得自己建構區塊鏈的工程師們,用他的以太坊建構好的區塊鏈來做自己的應用程式,於是在以太坊中出現了金融、物聯網、保險、選舉、農業到餐飲業、智慧型電網、體育賭博各個領域的厲害的運用程式。碰!它也接著暴紅。

何謂虛擬貨幣及ICO?

瞭解了區塊鏈技術和最夯的兩種幣後,我們來說說區塊鏈和虛擬貨幣怎麼串在一起的,還有ICO這種新型的商業模式。

ICO全名是(Initial Coin Offering),發行虛擬貨幣。我們用前面的比特幣和以太幣來說明。

簡單來說就是我們提供了一種服務(比如說轉帳服務、或著以太坊上的各種服務),而這些服務你不能直接拿錢跟我買,你必須用我的幣來跟我買——所以「幣」,就會因為大家想要我提供的服務付錢跟我買而有了它的價值。

而我發行這種「幣」的過程,就叫做ICO。我讓你買我的幣來跟我買我的服務!

這不是脫褲子放屁嗎?為啥不讓我直接用錢買你的服務就好了?

這樣的問題問的非常有建設性,很多ICO在我看來的確是脫褲子放屁,根本沒有ICO的必要。但是為什麼大家還是對ICO趨之若鶩呢? 這問題主要包括三個層面:

  • 其一是比較有建設性,這也是ICO最早的目的——和區塊鏈掛勾。

因為區塊鏈的技術,是運用電腦空間上和運算能力來完成我們設計的服務模式(比如轉帳),如果你直接付錢來跟我買,當我的服務火了,我就必須準備非常非常多台電腦才能提供你這些樣的服務,基礎設施的建置成本非常非常高。

於是我們想到一個聰明的做法,這個做法就是ICO。我把我貨幣的發行方式,設計成給予提供電腦空間和運算能力的人都可得到一些虛擬貨幣作為獎勵,讓全世界的人自願把電腦空間和運算能力拿來給我使用,我省了成本,大家也賺到了貨幣。

但是現在大部分發行貨幣者並不自行建構區塊鏈、也不需要大量的運算能力,於是這個原因和現在大部分的ICO似乎已經扯不上邊。

  • 再來是創造稀缺,來達到提高價值、募集資金的目的。

因為「幣」這種東西,只要是人為管控,就往往無法打敗人性;擁有發行貨幣權的人,就會不斷的鑄幣換錢,辛巴威就是血淋淋的例子。所以各式服務提供者發行的「虛擬貨幣」,一定會在發行的時候就表明發行方式以及預計的總發行量,按照一開始說好的方式和數量來發行它的「幣」。

然後這個「限量」,就可以產生物以稀為貴的效益。如果我提供的服務好棒棒,未來能買這個服務的幣又有數量限制,幣的價值自然水漲船高;所以在服務提供初期,看好我的服務的人,即便自己用不上這個服務,也會買些幣來屯,哪天這服務火了,再把這些價值水漲船高的幣拿出來賣。透過ICO,發幣者募集到了原本不是他們服務的目標客戶的現金,買幣的人得到了幣未來漲價時賺價差的可能性。

  • 最後是,擁有者之間平行交易,或成為交易媒介。

當虛擬貨幣背後表彰的商品或服務越來越熱門,人們開始使用這種虛擬貨幣成為交易媒介的可能性也越來越大。

反過來說,當越來越多人持有這樣的虛擬貨幣甚至拿它來交易,持有者也更會願意讚揚或推廣虛擬貨幣背後所表彰的商品或服務,讓虛擬貨幣成為交易媒介,對發行者而言是個魚幫水、水幫魚之共好的做法。

區塊鏈、虛擬貨幣及ICO的法律問題?

介紹完區塊鏈技術、虛擬貨幣,以及商品(服務)提供者為什麼喜歡ICO後,可以開始來說說法律了。

法律的來由主要是透過邏輯推演和經驗法則。所以當有新技術出現在世界上時,法律人最喜歡找過去已經有過的東西來比擬,把它放入過去既有的法律規範體系內,因為這樣在沒有具體新的法律規範以前,也好像有些制度可以用,可以避免無法可管的情況,而真正在要建構法律規管制度時也不用從頭開始,大不了就既有的制度加幾個例外,省時省力。

這個找過往經驗的過程,我們叫做「定性」。

於是我們討論虛擬貨幣的法律問題時,首先我們做的也是來「定性」虛擬貨幣,到底像過往法律制度中的什麼東西?大家根據虛擬貨幣上面討論過的各種「商品或服務的表徵」、「稀缺所導致的投資價值」和「被來拿作為交易媒介」等種種特性,做出了各式的比擬跟想像。

最直觀的思考,都叫做虛擬「貨幣」

在越來越多地方,這些虛擬貨幣也可以像真實貨幣一樣買賣虛擬貨幣本身表彰服務以外的物品(包括實體物和服務),看似已經有貨幣的交易功用,所以認為它也是一種「貨幣」。

但為了擔保貨幣作為交易媒介的目的,所有國家對「貨幣」以及「貨幣的發行權」有非常嚴格的規範,基本上除了國家以外,其他任何機構都無法發行貨幣(我國法中央銀行法第13條也有類似的規範)。

所以除非有修正立法,否則在現行法規下是沒有將其解釋成「貨幣」的空間的,把虛擬貨幣定性成貨幣,用貨幣相關規範來處理虛擬貨幣問題作法,基本上也無用武之地。

第二種比擬,覺得虛擬貨幣是一種「電子票證」

電子票證指的是像7-11 i-cash這樣可以儲存金錢價值、並可用於支付功能的電子載具,這也是從虛擬貨幣的交易功能出發思考,而且看似規避了非國家機關不能發行的問題。

不過,電子票證主要就是反覆紀錄儲存「金錢價值」,而虛擬貨幣儲存的是「商品或服務」,有著完全不一樣的價值波動狀況,而且電子票證主要的功能反覆儲存金錢價值代替金錢方便使用,虛擬貨幣卻完全沒這個功能,所以這個比擬似乎也抓不到虛擬貨幣的核心。

第三種比擬,把虛擬貨幣當成「商品(服務)禮券」

這個比擬似乎比較貼近虛擬貨幣的本質,它本來就是用來記錄你已經支付了款項讓我提供給你一定商品或服務的證明。甚至虛擬貨幣能再轉換回現金,也可以用商品服務禮卷的退款制度來思考,我認為是最貼切的比擬。

但這個比擬,就沒有去處理虛擬貨幣的一些特殊性,像是「價格浮動的投資性質」和「被來拿作為交易媒介的交易性質」,於是又有另外一個出現的聲音了。

第三種比擬,把「虛擬貨幣」當成一種「有價證券」

這個思考角度的著眼點,除了處理了「表彰一定的價值」之問題外,更著重在ICO的第二個目的——價格浮動的投資性質。因為虛擬貨幣發行的限量,讓這個貨幣跟服務掛上了勾,服務越火,貨幣越有價值。

這聽起來有點像買股票:我們投入一些錢買了股票或虛擬貨幣,然後這個東西的價值高低就跟我無關了,重點在經營這個服務的人的努力。這似乎剛好符合法律制度中對有價證券的判斷:「表彰一定價值」、「投資性」與「流動性」(參照我國最高法院104年台上字3215號判決)。

兩種大方向的定性對虛擬貨幣和ICO的法律層面問題有何影響?

定性過後,我們接著來思考:現行ICO或公開募集大家購買虛擬貨幣,在未有新法規前,以既有的法規來看,可能涉及哪些法律問題,以及可能規管的方式有哪些?

以上面幾個定性而言,我覺得比較可以在尚未有獨立法律規範下去適用的是:【商品(服務)禮卷說】和【有價證券說】。

如果把虛擬貨幣定性成商品或服務禮卷,採【商品(服務)禮卷說】

可能可以透過民法、消保法和看虛擬貨幣背後表彰的商品或服務各是什麼而適用不同的「商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項」,來規管虛擬貨幣的發行。其中特別值得一提的是:履約保證機制的問題。

一般發行禮卷,主管機關會要求有履約保證機制,如果虛擬貨幣也是商品或服務的表徵,他的履約保證機制要怎麼運作——要如何擔保購買虛擬幣的人不是買到一個無法履行的權利?要透過銀行足額履約保證、同業連帶保證、銀行信託專戶,或電子支付機構來承擔履約保證的工作,這會是個值得討論的問題。

另外在貨幣持有者間的交易,可能就被當成以物易物(也就是民法上的「互易」)。這時所涉及的法律問題就會是:出賣人究竟是負「權利瑕疵擔保」還是「物之瑕疵擔保」?有沒有哪些告知義務?是否適用消費者保護法(企業經營者)、公平法(獨佔事業)等問題?

但說穿了,這些問題並不新穎,其實就跟過往我買了一台車再賣給別人,或者我買了一套健身課程再轉讓給他人所涉及的法律問題類似。

但這樣的認知似乎是完全不處理虛擬貨幣價格波動性和流動性的特性,也可能忽視了許多人現在購買這些虛擬幣的真正背後動機(賺取投資利得)。所以可能同時還需要搭配【有價證券說】來處理這些問題。

那為什麼不直接採【有價證券說】,把所有虛擬貨幣都定性為有價證券呢?

這是因為各國法規對有價證券的發行,尤其是「公開發行」,都對發行機構有相當多資格限制,而且多半須向主管機關申報(如我國證交法規定)。如果把虛擬貨幣定性成有價證券且適用現行有價證券發行的法律規範,會讓大部分新創公司,因為「資格不符」而無法發行虛擬貨幣,讓這個籌資管道就此死去。

另外,公開向大眾募集,還有另外一個問題是:如果我發行虛擬貨幣的同時,跟你說你買我這個貨幣保證漲,而且有固定的漲幅比例,比如說一年就是會增值5%,可能又還會有銀行法違法吸金的問題(如我國銀行法第29條、第29條之1)。

各國及我國的作法?

因為一開始ICO行為的實際運作是發行人建立網頁,提供ICO白皮書、黃皮書,投資人根據白皮書的資訊思考這個虛擬幣的價值,然後以美金或其他加密貨幣購買。 也就是說,一開始,沒有任何虛擬貨幣的發行人預先處理有價證券發行限制或非銀行吸收資金的問題。大家都是先發行了,遇到問題再說的狀況,所以導致各國政府也被這種新興籌資管道搞得頭大,而不同國家採取的應對方式大異其趣,下面討論亞洲國家的應對方式。

中國和韓國,傾向完全禁絕

2017年9月,中國頒布了《防範代幣發行融資風險公告》,基本上是把ICO這件事的重點,完全放在了融資的目的(上面提及的投資性質),認為ICO是一個沒有任何規管的融資管道,可能涉及非法集資、金融詐騙等違法活動,所以禁絕任何虛擬貨幣交易或匯兌平台,關閉了中國境內所有虛擬貨幣交易所,也不准發展任何與虛擬貨幣或ICO相關的產業。

但這理由聽起來不完全,因為在中國炒作跟非法金融活動根本繁多不及備載,過往對虛擬貨幣的態度也不太是全面禁絕,為什麼這次就特別對代幣問題採如此嚴格的限制呢?猜想更多是「避免資金外流」的中國市場特色問題導致政府做了這樣的取捨。

南韓也採取完全禁絕的做法,包括禁止發行者以ICO方式對大眾公開募集資金,甚至在持有者間的交易,也做出了「實名制」甚至禁止交易的決定,主要的考量原因一樣是詐騙、洗錢、黑市交易跟非法融資。

反之,日本、泰國則傾向鼓勵

在2017年4月,日本就發布了《資金結算法》修正案,由日本金融廳負責ICO發行登錄、虛擬貨幣交易所的審查註冊、核發執照等,發行者已有可遵循的發行制度,持有者也有合法的交易管道。

2018年3月底,泰國也發布了「加密貨幣稅收框架」,並於同年6月底發布了「加密貨幣和ICO的監管細則」,由泰國證券交易委員會負責管理,監管範圍包括ICO、加密貨幣交易所、經紀商、交易商以及其它獲得財政部批准的機構,並同意了7種加密貨幣(比特幣、乙太坊、Bitcoin Cash、Ethereum Classic、萊特幣、瑞波幣以及恒星幣)用於ICO,且這7種加密貨幣可組成交易組合。

香港、新加坡與我國相似,目前都還沒有新的規範建構,而以既有制度來處理

以我國為例,目前主管機關看似傾向先把虛擬貨幣認定為「商品(服務)禮卷」,在持有人間、或持有人與其他想購買的人間的交易,認定為以物易物。另外再個案去認定ICO的過程和個別虛擬貨幣的本質是否屬於有價證券,進而透過有價證券和銀行法的相關法規來處斷(高院105抗字849)。

結語

隨著科技蓬勃發展,區塊鏈技術和ICO籌資的運用一定會越來越廣泛且多元,對人們的商業模式及生活態樣也會產生許多巨大變革。法律是生活的準繩,面對如此巨大的改變,理所當然地將必須處理很多全新的問題與挑戰。

面對這類新興法律爭議,太多的未知往往讓人手足無措,作為一個關心法律或社會與科技脈動的人,必須習慣有自己的思考邏輯,順著一定的思考脈絡總能慢慢釐清問題,進而發展出自己的觀點。

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