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呂柏寬|神仙下凡,也難獲准──談商標註冊之識別性

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A廟是某間坐落於信義區四獸山,供奉王母娘娘的輝煌廟宇,信眾甚廣、十分靈驗,長年都是台北母娘文化節的中流砥柱之一,時常舉辦各式宗教展覽、神轎出巡活動,並製作發行雜誌、書刊與錄音帶。

A廟精心繪製了一幅「母娘鳳輦圖」,由鳳輦鳥、輦車、執事者、仕女及雲海等五種圖樣要素所構成,法相莊嚴之執事者坐在兩輪之輦車上由鳳輦鳥拉動,輔以兩旁之仕女手執大扇在雲海上飄移,其整體表達上古神話中之形象,並向智慧財產局申請註冊。

未料天算不如人算,申請竟遭到駁回,難道是神明神力、信眾人數不夠?這等叫A廟怎嚥的下?甘有理?

看看智慧財產局怎麼說?

這是一件發生於2009年的實際案例(註1),當然,智慧財產局會駁回,並不是神明神力或是信眾人數的問題,而是依據A廟所檢送的資料,認定「母娘鳳輦圖」並不具備「商標識別性」,不許註冊。後來A廟一狀告上法院!

智財局補充說,A廟的母娘鳳輦圖,其中神明端坐輦車圖像、執扇之仕女圖、鳳凰及雲彩圖形,常出現在我國廟屋簷、牆腳或宗教刊物上,為國人印象中常見與宗教有關之圖形,以之作為商標不能讓消費者認識其為商標,並得以與他廟宇「相區別」。

究竟智慧財產局所說的「商標識別性」是什麼?足不足以區別又是根據什麼標準判斷的?讓我們繼續看下去。

商標註冊要有識別性

商標主要功能之一,就是使消費者們在看到這個商標時,能夠知道該商標所指示的商品或服務來源為何,並且足以和他人的商品或服務區隔;既然需要有「差異」,負責指示商品、服務的商標,自然也必須要與眾不同、使人印象深刻,而這等特性便是「識別性」。

我國的商標法第18條規定「商標,指任何具有『識別性』之標識…」即言明標誌若要成為商標,須具備識別性(distinctiveness)。

這條所說的識別性,又叫作「先天」識別性,指的是這個標誌本身圖案的構成就夠特別,一般人一看就知道,這個商標是哪家店在用的。

相對「先天識別性」來說,有些標誌本身並不這麼特別,需要把他們反覆使用在商品上面,讓消費者不斷看到,建立這個商標的印象之後,消費者才能夠和其他商標區隔,這個又叫做「後天識別性」,等會兒再介紹。

目前市面上具有先天識別性的商標(註2)

  1. 獨創性商標:像是TOYOTA標誌、Google標誌。這些商標的文字和圖案原本並無任何意義,且沒有傳達他們商品或是服務的內容,只有區別廠牌的功用。因為他們完全是全新的創意,識別性最強。
  2. 暗示性商標:像是快譯通、一匙靈、足爽、靠得住。這些商標可以讓消費者看到以後,透過一定程度的聯想,來體會商品和商標之間的關係,進而達到使消費者記憶和區分的功能。
  3. 任意性商標:像蘋果APPLE、黑莓BlackBerry。這些商標比較特別,是用現有詞彙或事物所組成,但商標詞彙與商品本身完全沒有關係,將這些商標使用在商品,消費者不會認為商品本身含有商標所述的內容。你應該不會覺得買蘋果手機會附一顆富士蘋果吧。

究竟識別性如何能判斷?

商標是否具備識別性,看似是個公說公有理、婆說婆有理的無解問題,但這裡提供一些原則性的判斷方式,在申請時不妨概略檢視看看,自己在申請文件中所檢付的資料充不充分、商標合不合格(註3):

(一)商標與指定商品或服務的關係

商標最主要的功能其實就是「辨識」、「區分」這兩個。而最忌諱的,就是商標只剩下描述內容的功能,而欠缺辨識與區分的效果。換句話講,商標應該要讓消費者看到以後(注意,是以消費者的角度,而不是商標申請人的角度),能夠把它當作是一個品牌的圖案,法律上用語叫作「辨識來源的標誌」。

因此,在設計商標時,要盡量避免把商品或是服務本身的特質,照實地描述進入商標中,避免兩者有「直接」的關係(如前所述,仍然可以透過聯想、暗示的方式設計商標)。

(二)競爭同業使用情形

如果一個商標的內容,目前已經被該領域的其他業者廣為使用,那麼消費者在看到這則商標時,能辨識出特定商家的功能就大打折扣。

因此,必須盡量了解目前其他同業使用中的詞彙或是標誌,其流傳的程度和使用的頻率,設計時盡量採取目前鮮少人使用的標誌、詞彙,增加識別性。

(三)申請人使用方式、實際交易狀況

申請人可提出該商標目前實際使用情況,例如該商標貼於商品、招牌或菜單的的呈現照片、商標使用時間的長短、該商品每月銷售數量、商品價格、服務每月來客人數等等。

這些證據可以證明消費者對於該商標的消費經驗、商標的流通狀況等,有助於以客觀第三者的角度,佐證商標的識別性。

不具先天識別性的標誌

若標誌先天上並不那麼有創意,一般人在觀看這些標誌之後,無法得知他們所指示的商品、服務來源到底是哪一家,法律上會將稱這些標誌劃歸為不具先天識別性的類別

像是直接針對商品服務本身品質、功用描述的「描述性標誌」,如:「霜降」使用於肉類產品、「記憶」使用於枕頭床墊、「低脂」使用於鮮乳產品等。或是通用於該商品、服務而欠缺辨識來源功能的「通用性標章」,如:「紅白藍三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章,「阿拉比卡Arabica」為咖啡樹的品種名稱,「開心果」為阿月渾子果實的俗稱。

不具備識別性的商標,不僅消費者無法藉以辨識來源,且應避免他人取得排他專屬權而影響公平競爭,而成為訟棍藉以斂財的手段。故不具備識別性的商標,除特殊情形外,基本上不得任意核准其註冊成為商標(註4)。

王母娘娘也煩惱──本件法院最終的結論

看完了商標識別性的介紹,回到我們開頭的案例,這件的重點在於,A廟之「母娘鳳輦圖」結合了眾多常見的神明、宗教圖案,究竟本身有無識別性?又應該如何判斷?

法院在審理後,認為將各種國人熟知的圖樣組合成商標,於華人社會中各種宗教慶典、活動、書籍、畫冊或建築、雕塑、壁畫中均極為常見。對一般人來說,根本很難分辨出系爭商標究竟代表何哪間廟或哪個宗教團體。

臺灣四面環海,幾乎各鄉鎮均有供奉媽祖聖像之廟宇,除此之外,大陸沿海地區及東南亞各國,亦多有相同之建築。關於媽祖聖像之設計及圖飾,各地均大同小異,倘欲指出其間差異,也不是一件簡單的事(註5)。

依照判決結論,A廟之「母娘鳳輦圖」最終因為不具識別性,而無法取得商標權(註6)。

結語

商標識別性不僅是註冊商標的重要標準,也是社會消費大眾辨識的重要因素。

在思考、創作自己的商標之時,不妨多方聽取周遭朋友的意見,若能在第一眼就能給對方留下深刻印象,並且知道這則商標所代表的,就是你的商品或是服務,除了在法律層面上代表具備商標識別性外,在實際交易層面上,也很容易將你的商標刻進廣大消費者的內心之中,增加品牌黏著度。

否則就算神仙下凡,也過不了智財局那關。


  1. 參見智慧財產法院98年度行商訴字第129號判決。
  2. 部分內容節錄改寫自商標識別性審查基準第2.1.1點,經濟部智慧財產局,頁2、3、4,最後瀏覽日:2018/11/24。
  3. 部分內容節錄改寫自商標識別性審查基準第3點,經濟部智慧財產局,頁9、10,最後瀏覽日:2018/11/24。
  4. 部分內容節錄改寫自商標識別性審查基準第2.2.2點,經濟部智慧財產局,頁6,最後瀏覽日:2018/11/24。
  5. 編按:媽祖與王母娘娘,其實是不同的台灣神祇,法院於此似乎有所誤會。
  6. 參見智慧財產法院98年度行商訴字第129號判決。

 

封面圖片來源:https://reurl.cc/XyWlg

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