前幾年台灣社會曾熱烈議論刑法第227條，肇因於幾起成年人對三歲、六歲女童的性交、猥褻行為，卻未被法官以強制性交罪判刑。白玫瑰運動批評：六歲女童怎麼可能「同意」性交？2015年時，貧窮同志參政團於台灣同志遊行主張「廢除刑法227」也引起多方討論。

然而與之相關的「兩小無猜條款」（第227-1條），平時性態度略偏保守的勵馨基金會卻主張應除罪化，教人霧裡看花。不過，兒少情慾與成年人剝削問題之間的愛恨糾葛，還真不是一兩個條文可以交代清楚。因此本文將從其他規定切入，期待更能看清楚此議題的全貌。

在正文開始前要先強調，本文在討論現行法條時，將避免使用「兒童」、「少年」、「未成年人」、「成人」這些詞彙，因為在法律裡，他們分別是指未滿12歲、12歲以上未滿18歲、未滿20歲、20歲以上者[1]，但本文提及的法條中，關注的年齡區間是：未滿14歲、未滿16歲、16歲以上未滿18歲的情形。

另外，本文也試著減少使用「孩子」這樣的指稱，也期待與讀者們相互提醒：懂事與不懂事不是一線之隔，也跟年齡並非絕對相關。

刑法227根本沒有「意願」二字，為什麼要討論？

在看第227條之前，要先看一下第221條第1項（俗稱強姦罪）：

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

其中關於「性交」的定義，請參閱之前的〈做愛就是性交嗎？從異性姦淫到同性性交〉。

第222條則規定了一些更為嚴重的性侵樣態，並予以加重處罰。其中第1項第2款寫著：

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑： 二、對未滿十四歲之男女犯之者。

綜合改寫一下的話就是：

對於未滿十四歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處七年以上有期徒刑。

將這個改寫後的條文，跟第227條第1項比較：

對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

可知兩者的差別就是「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而」這一段，簡化後就是違反其意願。

也就是說，在「與未滿14歲男女性交」的情況中：

・如果「違反其意願」，就應該依第222條第1項第2款，判處七年以上徒刑。

・如果「沒有違反其意願」，那就應該用第227條第1項，判處三到十年。

再更白話一點，就是「強姦兒童」和「跟兒童做愛」的差別。在幾起引發爭議的女童性侵案中，則是由於法官適用了刑責較輕的第227條第1項而被抨擊。

「沒有違反其意願」就等於「同意」嗎？

這個問題看起來是文字遊戲，但正是許多性侵案的爭議之處。

訴訟程序部分：司法體系其實根本不會確認是不是「沒有違反其意願」

這要先從無罪推定說起了。「無罪推定」已有諸多文章可參考，大抵就是：要判決有罪，必須要能夠證明被告「不可能沒做那件事」才行。就算被告無法證明自己無罪，只要檢方跟法院無法證明被告有犯罪行為，那麼就應該要下無罪判決。

用動漫的方式來說的話就是：不能只因為我沒有不在場證明，就說我是殺人兇手吧？

再來是無罪推定的延伸：罪疑惟輕。在能夠證明被告有犯罪，但無法證明是哪一個罪名時，那就只能挑最輕的一個來判。這項原則是為了避免在證據不足的狀況下，不但將無辜者入罪，還讓真兇逍遙法外；也有避免當權者以公權力迫害政敵的效果。

在幾起女童性侵案中，法官們並不是因為「證明沒有違反其意願」，而是因為「不知道有沒有違反其意願」，所以只能基於罪疑惟輕原則，給予較輕的罪名與刑度。