美國墮胎議題的前世

故事還得從過往墮胎的憲法戰開始講起。因為一般認為，目前最新的判決已經拔掉「婦女墮胎權」的憲法基礎，這個動作未來也可能會影響美國同婚的憲法正當性。為何會發生這種事？就讓我們看下去。

1973 年，自美國聯邦最高法院作成 Roe v. Wade 判決，承認婦女的墮胎自由受到「憲法隱私權」保障開始，保守黨即矢志要將 Roe v. Wade 的結論推翻。

時間快轉來到 1992 年，在保守黨主政下，得以任命多位「保守派」大法官進入聯邦最高法院，包括 O’Connor、Kennedy 以及 Souter 等人選。同年，Planned Parenthood v. Casey 案登場；這次，保守派總算等到可以把 Roe v. Wade 推翻的機會。

但最終，O’Connor、Kennedy 以及 Souter 大法官發動歷史性的倒戈，加入多數意見，維持 Roe v. Wade 案承認婦女墮胎自由的結論，並由 O’Connor 以極富女性主義的角度，主筆多數意見。

不過，Casey 案還是對就 Roe 案做了一些微調。具體來說，本來針對是否能夠限制墮胎自由，Roe 案把懷孕階段分成三個時期，進而個別討論；這次，則改要求：各州政府於胎兒能夠在子宮外存活前（約為妊娠 24 周），不得對婦女的墮胎自由施加「過度負擔」（undue burden）。

Casey 案一出，「過度負擔」理論即成為判斷各州限制墮胎措施是否合憲的主要標準；但標準模糊、操作困難的程度，也成為保守派的抨擊重點。

美國墮胎憲法判決的今生

時間快轉來到 2022 年，自 1973 年作成 Roe v. Wade 之後，已將近 50 年。

歷經川普連續任命數位保守派大法官進入最高法院後，聯邦最高法院於同年的 Dobbs v. Jackson Women's Health Organization 案中，終於推翻了 Roe 及 Casey 案，改認憲法並未保障人民有墮胎權，開放各州「自由決定」關於墮胎的管制政策。

諷刺的是，Dobbs推翻 Roe 和 Casey的主要理由是基於「先例遵從原則」。 所謂「先例遵從」，指的是美國法院原則上會遵從自己過去所作的判決先例；其背後道理在於，建立司法公信與可預測性，並維持說理一貫。

而 Dobbs 的多數意見，即以 Roe 和 Casey 案是錯誤的先例，且 Casey 案建立的「過度負擔」標準無法運作為由，認為這樣的先例毋庸遵從，進而推翻前面這兩個判決。

Alito 和 Scalia 大法官的復仇之戰

在這一系列的墮胎憲法判決中，至少有兩位大法官完成了他們的復仇。

Alito 大法官是 Dobbs 案的主筆大法官，他負責寫下多數意見的看法，同時也是當年 Casey 案下級審（二審上訴巡迴法院）的審理法官，並於審理時提出了不同意見書。Thomas 過往則是 Casey 案的少數意見；多年來，他一直被認定為堅定不移的保守派大法官，堪稱代表之一。

不知是否為命運的捉弄，這兩位大法官，都在 Dobbs 案完成了多年來保守派以及對個人意義而言的光復之戰：推翻 Roe 和 Casey 案，終結憲法保障墮胎權的先例。

尤其是 Thomas，他於 Dobbs 案中提出的協同意見書，可說是得意洋洋的戰果展示。

舉例來說，Thomas 呼應他過去的一慣主張，認為美國憲法增修條文第 14 條（正當程序條款）根本不該拿來保障憲法權利的實質內涵；因此，除了墮胎權之外，過去透過這條所承認的避孕權、同性性行為自由以及同性婚姻自由，還有對應的最高法院判決，Thomas 認為全都應該重新檢視乃至於推翻！

Thomas 的意見書在美國各界造成轟動，因為這形同於預告在 Dobbs 案之後，美國法院過去針對爭議所奠定的人權判決都可能被動搖。

如果說將近 50 年的 Roe 案都可以被推翻，那 2015 年才剛作成沒多久的 Obergefell v. Hodges 案──承認「美國憲法保障同性婚姻」的判決，對照Thomas 意見書的態度，並非完全不能想像未來會被逆轉。

美國國會，趕緊拉上「同婚自由」的保險栓

正因為 Dobbs 案 及 Thomas 的意見書，對於美國人權議題帶來的影響太過巨大，為防範聯邦最高法院（目前組成，保守派為絕對多數）日後真的進一步逆轉 Obergefell v. Hodges 案，推翻「承認同性婚姻」的憲法判決，美國國會才選擇近日通過《尊重婚姻法》，直接透過立法，確保同志能夠享有同性婚姻制度。

但是，已經有保守派的聲音認為《尊重婚姻法》是違憲的。因而這一場涉及「國會 v. 司法」、「共和黨 v. 民主黨」的人權攻防戰，未必只停在立法階段；在可預見的未來內，或許也會再次走向法院對決。

回顧台灣：積極保障的司法，怠惰的立法與拒絕變通的行政？

相對於美國的司法，對於同性婚姻趨於保守，並經由國會預先立法加上保險，那台灣對於同婚的保障現況又是如何呢？

2017 年，大法官作成司法院釋字第 748 號，承認同性的婚姻自由受憲法保障後，立法院隨即於 2019 年 5 月 22 日通過《[司法院釋字第七四八號解釋施行法](https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=B0000008)》。但在實務上最大的困境之一，就是跨國同婚的承認問題。

內政部認為：依照我國《[涉外民事法律適用法](https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000007&flno=46)》規定，我國人民若要與外國對象成立婚姻，，需兩國都承認同性婚姻，才能取得婚姻的合法性，並在台灣登記結婚。