作者：鄒林志／微思客傳媒撰稿人 2017年5月24日，臺灣司法院大法官作出第748號解釋，宣佈民法中關於婚姻的規定，未使得同性擁有「成立最具有親密性及排他性之永久結合關係」的可能性，違反憲法第22條關於婚姻自由和第7條關於平等保護的規定。要求立法機關在兩年內完成相關法律修訂或制定，逾期未完成，同性結婚將按照現行民法婚姻登記要求進行登記。

這一決定，讓臺灣同性婚姻合法化向前推進了重要一步，消息一出，引起世界範圍內的廣泛討論。臺灣也有望成為亞洲第一個實現同性婚姻合法化的地區。司法院大法官在臺灣憲政體制中處於什麼樣的地位？釋憲有著怎樣的效力？案件的爭議焦點是什麼？多數派大法官和少數派大法官又是如何論證這些問題的，本文試圖梳理這些問題，以便讀者能瞭解憲法角度討論同性婚姻問題的思維方式。

司法院大法官與集中審查制度

在臺灣的憲政體系中，司法院的地位在《憲法》第七章中規定，其中第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」這部憲法受到德國魏瑪憲法影響很深，在解釋憲法的方式也採取了與歐陸國家相似的路徑，採取集中審查制度，即由專門法院進行，可在聲請下進行抽象審查，而無需像美國最高院一樣必須依賴具體個案。[note]白話文編注：德國戰後才有集中審理的聯邦憲法法院，跟威瑪憲法沒有關係，而根據我國《大法官審理案件法》第5條的規定，人民聲請個案審查，仍須有法定事由，始得受理。[/note]在這樣的制度之下，大法官的釋憲對於各機關以及人民有其約束力。

正因為這一職位位高權重，因此其挑選標準也非常嚴格，根據法官組織法規定，大法官至少應該具備以下資格之一：

（1）曾任實任法官十五年以上而成績卓著者。 （2）曾任實任檢察官十五年以上而成績卓著者。 （3）曾實際執行律師業務二十五年以上而聲譽卓著者。 （4）曾任教育部審定合格之大學或獨立學院專任教授十二年以上，講授法官法第五條第四項所定主要法律科目八年以上，有專門著作者。 （5）曾任國際法庭法官或在學術機關從事公法學或比較法學之研究而有權威著作者。 （6）研究法學，富有政治經驗，聲譽卓著者。

大法官會議自1949年1月第一次解釋憲法以來，一共頒佈過748次釋憲決定，也逐漸發展出了言詞辯論制度，使得法庭爭議得以公開呈現。[note]白話文編注：吹毛求疵地說，言詞辯論程序的發展，是來自司法院大法官審理案件法的法定程序，非大法官解釋的造法唷。[/note]當少數派大法官與多數派大法官意見不一致時，可以發佈自己撰寫的附帶意見書，當部分法官同意多數派法官的結論，但是對於憲法解釋的方法和觀點不一致時，可以發佈協同意見書。在本次同性婚姻的釋憲中，除了由多數法官發表的第748號解釋以外，黃虹霞、吳陳鐶法官也發表了不同意見書。

多數派法官是如何論證的

本案的爭議焦點主要集中在民法中關於婚姻的規定是否違反了憲法第22條關於婚姻自由的規定和憲法第7條關於平等保護的規定。對於這兩個問題，多數派大法官的回答是肯定的。

在理由書中，多數派大法官主要從婚姻自由是否包含相同性別結婚之自由和平等保護條款在何種程度上保護性少數群體展開論述。他們指出婚姻自由是之前大法官釋憲中確定的關乎人性尊嚴的重要基本權，建立這種親密、排他性之永久結合的需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，不可或缺性在同性與異性性傾向之間別無二致。而現行民法婚姻相關規定，未保護此種自由，因此違背了憲法關於保護婚姻自由的規定。 在論述同性婚姻與平等保護條款關係時，大法官首先表示雖然憲法第7條未明確將性傾向寫入平等保護條文，但是該條文並非是列舉窮盡的，其他事項如性傾向，同樣屬於平等保護條款所規定的範圍。

隨後，大法官通過國內外醫學機構的調查結果，認定同性傾向本身並不是疾病，且基於社會長期存在的歧視和刻板印象，使得同性群體在通過一般民主程序方面處於弱勢地位，因此應該採取嚴格審查的審查標準來判斷民法相關條款差別對待的合憲性。

採用此種標準，大法官認為生育並非婚姻必要條件，理由在於異性婚姻中並未以生育條件為必要條件，且無生育能力也不構成撤銷婚姻關係的理由，因而生育能力不構成差別對待的合理理由。而其他合理的差別對待理由如基本倫理角度，結婚年齡、單一配偶、近親結婚、忠貞義務以及扶養義務等體現婚姻保護的基本倫理，同性異性婚姻並無差別，因此以維護基本倫理作為差別對待的理由同樣不能成立。

基於以上理由，大法官最終認為民法中婚姻相關規定不允許同性伴侶結婚的規定違反了憲法中保護的「婚姻自由」和「平等保護」等條款。而採取何種形式保護同性伴侶得以平等的形成這種以經營共同生活為目的，成立具有親密性及排他性的永久結合關係，則屬於立法形成自由。這也意味著大法官並未對另立專法（如同性伴侶法）是否違反憲法進行裁決。為了避免立法拖延，大法官同時設定了兩年的立法期限，逾期將按現行民法登記規定允許同性伴侶登記結婚。

少數法官為何反對

除了多數大法官的意見以外，吳陳鐶法官和黃虹霞法官撰寫了反對意見，表示對於此次釋憲的多數意見的不同看法。他們主要是從程式、婚姻的定義、對於平等保護的理解、對於憲法的解釋方法來闡述自己的反對意見的。

在吳陳鐶法官的反對意見中：

首先，他對於聲請的程式問題提出了質疑，認為受理此次聲請，使得司法院淪為了行政機關的法律諮詢機關，有違權力分立原則。

其次，在實體方面，吳大法官提出憲法保障之婚姻自由限於一夫一妻。他認為婚姻是一種制度，是社會文化價值觀的反映，大法官無權變更其內涵，而應當通過直接或間接民主程序實現。而當前社會尚未形成同性婚姻的共識，在大法官之前的解釋憲法和民法的規定中，也明確將婚姻定義為一夫一妻，因此，大法官不能倒因為果（婚姻制度為因，婚姻自由為果），自行改變婚姻內涵。