作者：
周逸濱：擅長將智財（IP）的管理、授權及維權，結合營運模式與產業特性，導入到文創、娛樂、新創、電商、媒體行銷及上市櫃企業，滿足客戶實際需求。
魯忠翰：執業律師，台北大學法律系，台灣大學法律研究所畢業。專長為影視娛樂IP授權。
在約莫十年前，如果玩遊戲時遇到卡關，玩家通常都會上網看攻略（年輕讀者還有看過所謂「攻略書」嗎？），現在則幾乎都改看遊戲直播。遊戲實況主會在直播當中一邊解說遊戲設計概念及技巧一邊跟粉絲互動，同時進行遊戲，若是知名的實況主，其訂閱人數可能不亞於偶像明星。問題在於，實況主直播遊戲是否應該取得遊戲廠商授權？能不能對直播影片內容主張其享有著作權？
近兩年相關新聞其實有很多，例如：騰訊告玩家直播《英雄聯盟》、騰訊告抖音平台，因玩家於該平台直播《王者榮耀》；又例如日本遊戲發行商Capcom對此制定影音政策規範等。都可以發現遊戲公司不再只側重遊戲的銷售，更不會放過遊戲直播，畢竟除有廣告效益外，遊戲直播本身就是一塊市場。
所以這邊要與大家討論兩個問題：第一，實況主直播遊戲是否應該取得授權？第二，實況主能不能就直播影片中的創意元素，主張享有著作權？以下將逐一說明。
實況主直播遊戲是否應該取得授權？
先說結論，除非實況主取得遊戲公司授權、符合遊戲公司制定的影音使用條款或是符合《著作權法》的合理使用規定，否則實況主原則上不能進行遊戲直播——只是大部分時候，遊戲公司沒有特別主張權利。
理由在於，玩家自行直播線上遊戲的遊玩過程，必然使用遊戲本身的畫面及影音，至少已涉及利用相關美術、音樂著作的公開傳輸權。這邊可以注意一下，2021年4月「著作權法修法草案」提到，「單純直播不回放」也屬於公開播送權的利用。
那麼該如何取得遊戲公司授權呢？
除非是遊戲公司官方簽約的實況主／網紅或意見領袖（KOL），一般人不容易直接與遊戲公司個別簽約取得授權。但如前所述，大多數遊戲公司都是與實況主處於互利共生的關係，較少直接禁止實況主直播，不過為了兼顧直播市場及行銷策略，遊戲公司可能會制定影音使用條款，有限度地授權非官方合作的實況主使用遊戲影音畫面。
因此，非官方的實況主如果想要合法直播影片，較常見的做法是遵守遊戲公司制定的影音使用條款。這些條款就像一種對大眾授權規範，符合規範者等同合法授權。可能看到的條款如下：
・禁止劇透條款。
・禁止單純直播遊戲畫面，必須要有玩家的解說或畫面。
・禁止將遊戲內的素材抽離使用
要小心喔，影音使用條款可能會隨時修改，即便實況主現在符合遊戲公司制定的「影音使用條款」，授權條件未來仍有可能改變，須隨時注意。
然而，不是每間遊戲公司都有制定相關條款，如果遊戲公司完全沒有制定影音使用條款，保險起見就應該理解為「未授權使用」。如果實況主真的要進行遊戲直播，也務必請看看是否符合下面所說的「合理使用的要件」。
實況主直播遊戲可否主張合理使用？
如果未取得遊戲公司個別授權、又不符合遊戲公司制定的「影音使用條款」，就只剩下「合理使用」一途。我們可以把合理使用想像成一個免責規定（或是某種使用的權利），讓利用人在未經授權的情況下，還是可以合法使用，不用負擔侵權的問題。
不過到底什麼情況可以主張合理使用？坦白說，多數爭議情況都是擦邊球，即便研究了過往判決，最多也只是找到一個相對具體的標準，無法獲得確切答案。但建議實況主先從以下問題開始檢視，如果全部都是打勾，可能就離合理使用很遠了（註）。
・消費者有沒有可能會因為看完直播就不買遊戲？
・原著被利用部分的「質」，是否為最經典的部分？
・原著被利用的「量」，是否占原著整體比例較高？
・原著被利用的「量」，是否占直播影片的比例較高？
實況主能否就直播影片，主張著作權？
如前述，實況主直播線上遊戲的遊玩過程，必然使用遊戲本身的畫面及影音，原則上應取得遊戲公司授權（可討論合理使用），故無疑問。但除了遊戲本身的畫面及影音外，直播影片中仍有部分內容屬於實況主自己投入一定創意的呈現（例如影片中的解說、插圖，以下通稱為「創意元素」），那麼就這些創意元素，實況主能否主張受著作權保護？
關鍵在於，自製元素是否符合《著作權法》的「原創性」要件。
以下就遊戲直播影片的各種創意元素，包含：實況主執行遊戲的操作過程、實況主於遊戲直播時的解說或評論、實況主的影片後製等逐一分析：
1. 實況主執行遊戲的操作過程
理論上，遊戲的執行，必須透過實況主實際操作才可能產生連續性的表達，否則遊戲可能定格在單一畫面。那麼實況主能否主張因其操作貢獻，使遊戲產生連續動態，而屬於具原創性的表現？
反對者可能認為，實況主所呈現的遊戲過程，都是在遊戲公司既有設定的框架下所作的表現，理論上並不具備原創性。但本文認為，這還是要看遊戲性質、遊戲自由度高低，來判斷實況主對於表達之貢獻，是否到達原創性之程度：