歐洲人權公約雖然沒有要求締約國使同性婚姻合法化，但歐洲人權法院卻仍然認為：同性伴侶組成的家庭必須受到家庭權的保障，因此同性伴侶確確實實受到人權法的保障。本文希望說明歐洲人權法院處理同性婚姻遇到的困境，並釐清護家盟在歐洲人權法院：同性婚姻不是人權一文對判決的錯誤理解。

在歐洲人權法院一系列處理同性婚姻的案件中，大部分都是處理變性人的婚姻權利問題，而在CASE OF SCHALK AND KOPF v. AUSTRIA一案中，法院首次正面迎戰同性伴侶來法院主張「同性婚姻禁令違反歐洲人權公約第12條保障結婚權義務，以及第14條平等保障。

首先，原告本案中主張奧地利不承認同性婚姻，違反了歐洲人權公約第12條：

「達到結婚年齡的男女有依照有關行使此權的國內法，結婚和成立家庭的權利。」 “Right to marry Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right”

在這個案件中，法院首先說從「歐洲人權公約」所使用的文字（一男一女）以及1950年代締約的時空環境可以得知，歐洲的締約國們並沒有打算透過公約約定彼此要在自己的國家裡面把婚姻的定義擴展到同性婚姻。

從而，締約國在「歐洲人權公約」所承擔的義務不包含「承認同性婚姻」。歐洲人權法院作為公約的監督者，當然不可以強迫締約國從事不是公約的義務的事情。因為當初說好沒有的，歐洲人權法院兩手一攤，沒有就是沒有。

但難道國際人權法制度的不足，果真宣判同性婚姻死刑了嗎？且慢，讓我們進一步來看看歐洲人權法院如何解套。

什麼是家庭權

「 家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。」 -公民權利及政治權利公約第二十三條第一項

「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」 – 釋字712號

根據國際人權法及我國憲法，政府有「義務保障家庭」。也就是說，只要人民組成家庭，國家就應該給予保護。原因在於雖然我們有社會福利制度、各種救助制度，但是真正能讓每個人的生活感到溫暖的還是家人、能給予彼此最直接照顧的還是家庭，在釋字712號中蘇永欽大法官的協同意見書提供了一些理由讓我們看出家庭為什麼應該要受到特別的保護：

「家庭．．．基本上學校取代了它的文化 傳承功能，企業取代了它的經濟營生功能，國家取代了它的供養福利功能，甚至慰藉心靈的功能，也大部分被社團、媒體、網路給取代了…但正確的說，去功能化後家庭已經變成人類最私密的組織…其成員間的互動，除以自由人格為前提外，更多時候正是為形塑成熟的人格、為走出社會面對競爭而準備。這種全人、私密、初始、養成的組織，反而是它與一般營利、非營利組織主要區隔之處。」

所以我們可以先得到一個小結論：政府依法必須保障家庭，家庭依法應該獲得法律的保障。

歐洲人權法院在PARRY v. THE UNITED KINGDOM一案中則說，國家雖然有權利決定「僅有符合特定條件的婚姻」所組成的家庭才能獲得保障，但不可以因此完全剝奪人民結婚的權利。

同性伴侶受到家庭權保障

本案原告主張奧地利政府不承認同性婚姻違反第14條平等保障義務結合第8條家庭權。

歐洲人權公約第8條規定

一、人人有權使他的私人和家庭生活，他的家庭和通信受到尊重。 “1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. “

法院在這個部分面對到的問題是，到底「事實上長久同居的同性伴侶所組成的家庭」是不是歐洲人權公約第8條家庭權所想要保護的家庭。

法院認為：歐洲人權法院過去的判決確實只認為同性伴侶共同生活的事實不構成家庭，但是在社會思想越來越進步的情況下，法院認為現在再繼續討論同性伴侶組成的家庭是不是家庭只是一個人為的假議題罷了[note]“In view of this evolution, the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy “family life” for the purposes of Article 8. Consequently, the relationship of the applicants, a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto partnership, falls within the notion of “family life”, just as the relationship of a different-sex couple in the same situation would.”[/note]，同性伴侶長久同居本質上就和異性伴侶長久同居一模一樣，因此同性伴侶長久同居，當然要和異性伴侶一樣受到家庭權的保障。