今年二二八,自由台灣黨的蔡丁貴教授,為了抗議中華民國,便於自由廣場公然 焚燒中華民國國旗 。依照我國目前的憲法規定,青天白日旗就是我們的「國旗」,政治分類屬於「中華民國」,按照我國《刑法》第160條的規定,若你「意圖侮辱中華民國,而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者」,你就會被處一年以下有期徒刑、拘役或三百元罰金。

實際上,一直以來,台灣都有團體主張「廢除刑法160條」,是因為他們認為,燒國旗的意義不只是破壞國旗,背後更有想表達的意義與主張,就像蔡丁貴所抗議的是「中華民國」殖民體制,只是透過「燒國旗」來表達!因此有些團體認為「刑法160條」就是限制了言論自由。我們可以思考的是,燒國旗或破壞國徽就真的不對嗎?如果人們各種反對政府的言論能受言論自由的保障,那麼,燒國旗是否也是一種抗議國家作為或是國家本身的「言論自由」嗎?

美國共產黨青年燒國旗:Texas v. Johnson案

1984年,時任的美國總統雷根(Ronald Reagan)尋求連任,共和黨在德州舉辦全國大會。而在場外,也有一群人正在示威抗議,其中有一位叫做強森(Gregory Johnson)的人,是「革命共產青年主義旅」的一員,情緒激動,高喊著「美國!我們唾棄你!」並且在大庭廣眾之下燒毀國旗,藉以抗議著雷根總統過去四年的政策。

雷根總統是著名的保守派代表,他所主張的「新保守主義」席捲了1980年代,而美國保守派一直以來最以「美國」為傲,非常熱愛揮舞國旗,所以強森燒國旗的行為,確實是對於代表保守派的雷根一種嚴重的抗議,同時也觸碰到了保守派的底線。

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(圖中右邊數來第二位帶眼鏡的就是強森本人,右邊正在發言的則是他的律師)

因此強森遭檢察官起訴,德州有一條法律是規定,處罰「毀損或褻瀆受人尊敬的物件」,法官判處強森有期徒刑一年,罰金兩千美元。強森不服上訴,一路上訴到聯邦最高法院

難道言論只能用說的嗎?

一般的言論都是你講我聽,以「言語」作為表達的媒介,進而讓對方了解說話者想要表達的。但有一些想要表達的事物,偏偏無法透過「言語」表達,只能訴諸「行為」,以行為表達對特定事務的主張更能不偏倚的讓訴求被更直觀的理解,此時「行為本身」就是一種言論表現!這種行為被稱為「象徵性言論」。

舉例來說,生氣不一定要罵人,只要比中指,一般人就可以理解你TMD超不爽。

在美國,法院便將「象徵性言論」定義為:如果她的目的在於表達,而且事實上有作為在表達,並成為一種客觀上能被了解的方式,就是言論。 聯邦最高法院歷年來的判決,曾認為「拒絕向國旗敬禮」、「和平靜坐」、「手臂上綁黑帶表示抗議戰爭」,是以行動對當前政府施政表達不滿,都是「言論」展現,所以法院認定強森「燒國旗」行為表達個人抗議的想法,所以是一種「言論」

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有些事,只能做,不能說

但也不是所有的行為都會被當作「象徵性言論」,美國聯邦法院曾在1968年的United States v. O’Brien案中如此表示:「象徵性言論之範圍,限於一種『傳達性行爲』,必須要有傳達性要素,要有表達性目的!」意思就是你不能單純為做而做,還必須要有你想要表達的意念,而如果不透過這樣的行為,是無法達到傳達的意義!

舉例來說,若我不爽某甲,而單純燒毀他的照片,這就是「非傳達性行為」,而非象徵性言論;但若因為A是某政府官員,做了某項政策,我相當不爽,而以焚燒他的照片來作為我抗議他的政策,這時「焚燒A的照片」就不只是單純的破壞A的形象,而是傳達一種政治的想法,此時就是「傳達性行為」,就是一種「象徵性言論」。

最後,最高法院以5:4的比數,認為德州的法律侵害了強森的言論自由!最高法院認為,要決定是否被保護的言論,你必須去探究該「行為」所要表達的「意念」為何。強森燒國旗本身的意義不是燒國旗,而是透過燒國旗來表達自己的政治意見,那他的言論就應該屬於被憲法保護的範圍。

這時就必須要討論第二個層次,如果「燒國旗」是「言論」,那政府可不可以「限制」這種「言論」?

這是言論,而且需要被保護!

法院引用過去Oliver Wendell Holmes大法官在Schenck v.United States的不同意見書中所提及的:「政府不應該處罰個人言論,除非言論表達的結果必然會產生『清晰而立即的危險』(