醫生開刀為什會是傷害罪？進去教育部就一定是侵入住居？精神病患拿刀砍人到底要不要抓去關？有小偷闖進我家，我到底可不可以幹掉他？當犯罪發生進入法院審理後，到底會怎樣思考被告的行為是不是犯罪呢？什麼是ＳＯＰ，刑法早就有ＳＯＰ不用等柯Ｐ！

刑法怎麼論罪？

刑法將不同的犯罪態樣規定在「刑法分則」裏面，當刑事案件發生時，我們必須去找到應正確獲適用的法條，而各個法條中就犯罪行為的行為方式、態樣、受害客體等所做的規定通常就是所謂的「構成要件」（註一）。然後再進一步思考犯人是否具備「阻卻違法事由」以及「罪責」。接下來就讓我們一個一個娓娓道來。

[圖片：2015/08/e69caae591bde5908d-1.png]

依照上述，當今天有人殺人了，不管是她用殺豬刀、用金槍、還是用「要你命三千」，那麼他的行為就構成了第271條的殺人罪的「客觀構成要件」；當有人不管是對男生或女生透過強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違法被性侵人意願的方法為性交的行為時，則那個人就構成了刑法第221條強制性交罪的「客觀構成要件」，而中華民國的刑法法典按照犯罪類型分成36個章節規定了200餘種的構成要件。

而除了構成要件以外，法條中會規定各個犯罪所應處以的刑罰，即所謂的「法定刑」，法定刑是立法者就個別犯罪應處以多少刑法所設下的規定，而法官所科處的刑罰應該在規定的範圍內。

行為必須符合構成要件

所以今天有人死掉了，害人家死掉的人一定是構成「殺人罪」然後離開抓去「ㄅㄧㄤˋㄅㄧㄤˋ」嗎？

別急，別急還每走到那一步，我們必須先判斷一下是這個人怎樣死掉的，再來考慮到底「兇手」到底構成什麼犯罪：也就是看看刑法是否依照不同情節給予不同的規定。舉例來說，如果根據犯罪時的情狀（如刀所刺的部位、刀的深淺等）可以看出兇手是故意殺人，那就構成故意殺人罪無誤。但如果是不小心的，那就會被評價為過失致死罪；或者是想打他不小心打死，就會被評價為傷害致死罪。如果把沒有能力獨立活下去的人丟在路邊讓他不小心死掉，那就構成遺棄致死罪。

總而言之，當行為符合了構成要件，那個行為會被「推定」（白話文就是先被當作）為違法行為。

[圖片：2015/08/e6a78be68890e8a681e4bbb6-1.png]

（關於故意、過失的概念請參考：我們急需未注意車前狀況的立法—酒醉駕車的微實證考察）

是否存在阻卻違法事由

呀比！！所以我們現在確定那個人死掉的方式之後我們就可以把那個人抓去關了或「ㄅㄧㄤˋㄅㄧㄤˋ」了嗎？還沒唷！因為日常生活中有些情況可能屬於刑法所禁止的行為，但是因為是業務上正當的行為，或因為出於緊急的情況所導致的逼不得已的行為、因為出於正當防衛所為的行為時，在論罪的討論上就會討論「阻卻違法事由」。

舉例來說當有人的肚子被劃開了一刀，這毫無疑問是個傷害他人身體的行為，因而可構成刑法第277條第1項傷害罪。然而我們必須進一步的去看為什麼會再肚子上畫這一刀，如果是醫生為了開刀劃這一刀，這個時候醫生在病患所畫的那刀，除了是業務上正當行為而且事前也經患者所允諾，那麼醫生所為的行為就有了「阻卻違法事由」不會構成刑法上的傷害罪。

再舉例，如果今天你把路邊的「折凳」往後一砸，造成後面的人額頭流血，那麼如前述你也犯了傷害罪，但是若今天你是為了避免強盜的追殺，那麼你往後丟的情況便是出於防衛一個急迫的攻擊行為，屬於正當防衛。

又好比今天你把前面的人推倒，害他撞得鼻青臉腫，在構成要件層次，那麼你成立了傷害罪的構成要件，但若今天所你推倒他是為了防止他遭山頂落石擊中，那麼你所為的就是一個避免緊急危難的行為，只要有了「阻卻違法事由」，原本符合「構成要件」的違法行為，便因此不屬於違法行為了。

阻卻違法事由必須作為例外思考

而阻卻違法事由可分成兩類，規定在法規裡頭的就是法定的，像是依法令的、緊急避難的、正當防衛，而未規定在刑法中的便屬超法規阻卻違法事由。但是這些要件其實都是例外，為什麼要是例外呢？

其實很簡單，以緊急避難跟正當防衛來講，一來如果標準很寬的話很多違法的行為會藉此逸脫於行法的規範，二來是現代國家將合法暴力的使用收歸於國家，目的不外乎避免私人間力量的不平等而造成弱勢的人只能被虐，試想海線大哥、海軍陸戰隊、海景第一排住戶跟海海人生中的一個迷途小書僮哪個比較有保護自己的能力？

為了避免私人間的權力衝突只能比拳頭大，所以國家把合法使用暴力的權力收歸後只允許像緊急避難、正當防衛這些國家沒辦法幫你的情況，可以為了就自己做出跟違法行為沒兩樣的行為但是說你是合法的。如果我們放寬標準大量的允許例外的避難行為跟防衛行為，那無異是否定現代文明社會的制度。

所以一般來說阻卻違法事由在專業人士判斷上只有在有一個很緊急情況下＋你做的行為不能太超過〈文言文就是比例原則〉＋還有你知道你是為了保護自己〈不是假裝保護自己但實際上是要犯法的情形〉的情形下才可以適用。

到底是不是太超過我們可能會討論幾個問題如：

1. 有沒有攻擊力或者是有攜帶攻擊性武器？兩手空跟有拿刀槍不一樣吧！

2.