專欄作者：吳子毅律師

今年（2021）四月底，新聞傳出，勞動部要求人力銀行等網站下架赴中國的職缺，這樣的動作即引發爭議：勞動部到底憑什麼作出這樣的要求？對此，本文將藉由目前已公開的資訊與新聞內容，說明勞動部要求人力銀行下架赴中國職缺的法令依據，並就法規面說明勞動部的「要求」是否合理。

勞動部的「要求」其實是依照現行法令

事情發生之後，外界不免好奇，勞動部此次要求，是否涉及任何法令修正，否則為何突然要求人力銀行下架。但事實上，如同勞動部多次說明，這次動作並不涉及任何修法。那麼，勞動部要求下架的既有依據到底是什麼呢？

關於勞動部要求下架的法律依據，本文主要參考 104 人力銀行於網站上所張貼的勞動部函與報載勞動力發展署署長的說明。

在勞動部的來函裡，明確提到「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱兩岸條例）第 34 條[註1]及第 35 條[註2] 規定，而這二條規定合在一起後，即產生「要求」下架的「事實上」壓力。這是為什麼呢？

兩岸條例第 34 條第1項規定的關鍵字：「依本條例許可」

由條文中「依本條例許可」的用語可知，如果某個工作未經兩岸條例許可，就不得在臺灣地區刊登廣告，那麼要如何認定是經兩岸條例許可的工作呢？

這部分則規定在「大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法」內，該辦法第 5 條[註3]規定臚列出得從事廣告活動的事項，其中最有關係者應為第7款「其他依本條例許可之事項」（第1款至第6款與本件較無關聯）。

根據前述勞動部來函：「例外可刊登工作地為大陸地區職缺廣告者，以『經投審會許可之臺商大陸公司』，且『有實際營業行為』者為限。」因此，「經投審會許可之臺商大陸公司」似乎即為前述辦法所定「其他依本條例許可之事項」。

但「經投審會許可之臺商大陸公司」是什麼意思？又是被兩岸條例的什麼規定允許呢？這部分在勞動部來函中並不明確。此一部分，或與兩岸條例第35條規定有關。

兩岸條例第 35 條規定的關鍵字：許可經營的界限

先前提及「經投審會許可之臺商大陸公司」是什麼意思，此一問題的答案可見兩岸條例第 35 條第 1 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經經濟部許可，得在大陸地區從事投資或技術合作。」

其中，「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構」可對應「臺商」，「經經濟部許可」可對應「經投審會（這是經濟部下面的單位）許可」，「在大陸地區從事投資或技術合作」可對應「臺商大陸公司」。

因此，「經投審會許可之臺商大陸公司」正是經兩岸條例第 35 條第 1 項所許可，而同屬大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法第 7 條第 5 款所定「其他依本條例許可之事項」，再依兩岸條例第 34 條第 1 項規定的文字──經兩岸條例許可，就可以在臺灣地區刊登廣告──包含刊登職缺廣告。

這點也可以從勞動部來函得到印證：該函提到的另外兩種「在臺登記有案之企業(含經投審會許可之陸資、外資)」及「在大陸地區登記有案之企業(含經投審會許可之外資)」因不符合「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構」這個要件，該函即認定前述兩種公司原則上都不可以刊登赴陸就業的職缺廣告。

而回到人力銀行這種人力仲介業，依照兩岸條例第 35 條第 2 項規定及其授權訂定「在大陸地區從事商業行為應經許可或禁止之事項公告項目表」，該表明確規禁止「從事台灣地區人民赴大陸地區就業之人力仲介業務」。

因此，人力仲介業依現行法令，本來就不可以仲介台灣地區人民赴大陸地區就業，因此也不可以為此行為打廣告，勞動部來函也只不過是重申既有的法令規定。

勞動部的「要求」充其量僅為行政指導

由以上說明可知，所謂勞動部的「要求」似乎只是在重申法律規定，實際上也沒有發生強制將人力銀行赴陸就業之職缺廣告「下架」的法律效果，真正使人力銀行下架赴陸就業之職缺廣告的原因，是因為拒絕下架可能遭受裁罰的壓力。