法政匯思｜我是同志，請不要害怕我——評香港公務員同性伴侶福利案上訴法庭判詞
作者：法政匯貓
2018年6月1日，上訴法庭就梁鎮罡對公務員事務局長案頒下裁決，推翻了原審法官的決定。
梁鎮罡先生是高級入境事務主任，與同性伴侶在紐西蘭結婚，公務員事務局長及稅務局長拒絕承認同性婚姻，因此他的丈夫不能獲得公務員配偶福利（「福利決定」），梁先生也不能與丈夫合併評稅（「稅務決定」）。他為此申請司法覆核。原審法官裁定，福利決定基於性傾向的歧視而違法，但稅務決定因屬法律解釋而不牽涉平等權所以合法（註：法政匯思就原審判決之總結）。上訴法庭則裁定，不論是福利決定還是稅務決定，都是有理可據，因此不屬歧視。
要理解上訴法庭的判詞，有些概念必須先弄清
第一個概念，福利決定及稅務決定屬於間接的差別待遇，意思是，表面上看，政府不是因為梁先生的性傾向而不給予他丈夫配偶福利及不讓他與丈夫合併評稅，而是基於他的「婚姻狀態」。如果以現行香港法律中婚姻不包括同性婚姻作為建基點，梁先生屬「未婚」，他是因為這個「婚姻狀態」而受到差別待遇。
不過，使用「婚姻狀態」作出區分，實質上是令同性伴侶未能獲益，因此是「間接」的差別待遇。情况就好像一間公司要求身高超過170厘米的員工才可以當經理，雖然這個條件沒有表明針對女性，但實質上能夠符合這條件的女性可能遠比男性少，因此屬於「間接」地基於性別的差別待遇。
第二個概念，在憲法上，有差別待遇（不論直接還是間接），不立刻等於歧視：如果差別待遇是「有理可據」（justified），則憲法上不會視為歧視。證明有理可據有四個步驟：
1. 該差別待遇是為了一個正當目的。
2. 該差別待遇與該正當目的有理性的關聯。
3. 該差別待遇必須相稱（proportional）。
4. 該差別待遇帶來的社會利益與對個人憲法權利的損害要有合理平衡，尤其要考慮為了達到社會利益會否對個人造成不可接受的嚴苛負擔。（註：梁鎮罡案判詞第119段）
第三個概念，是上訴法庭近期在女同志伴侶申請受養人簽證案QT對入境事務處長（註：判決書：goo.gl/bYS2YA）發展出來的概念，即婚姻有所謂的「核心權利及義務」，以香港法律不承認同性婚姻作為建基點，如果基於婚姻狀態作出的差別待遇，觸及明顯地屬於姻的「核心權利及義務」，則不用證明有理可據；這是因為婚姻值得獨有的保障。
梁鎮罡案的上訴法庭指出，如果未婚伴侶都可以有這些「核心權利及義務」，結婚與未婚的分別就會變得模糊。保障婚姻地位的公眾利益龐大，而這是不牽涉平等權的（註：梁鎮罡案判詞第95段）。
「保護香港理解的婚姻制度」作為差別待遇
回歸梁鎮罡案，上訴法庭認為公務員福利及稅務都不是明顯地屬於婚姻的「核心權利及義務」，因此梁先生受到的差別待遇，必須有理可據。
本案最特別的地方，是這是香港法律史上第一宗政府以「保護香港理解的婚姻制度」作為差別待遇理由的案件。上訴法庭接納這個理由為「正當目的」，而似乎訴訟各方也同意。高等法院首席法官張舉能嘗試理解反對同性婚姻人士的說法，指出反對者的意思是，倘若讓同性伴侶都能享有一直以來異性伴侶才有的福利，便是貶低了婚姻關係的獨特性，將這些社會未準備好視為婚姻的關係，等同了婚姻。
對反對者來說，是冒犯、挑戰、質疑、混淆，及逐漸改變社會對婚姻的概念。這個反對是真實而實質的，不能簡單定性為不理性或純粹的歧視。（註：梁鎮罡案判詞第12段）發表主要判詞的上訴法庭法官潘兆初也指出，在香港，法律及社會普遍的觀念仍只接受異性婚姻，倘若讓同性伴侶獲得配偶及稅務福利，本身就會貶低、或者被視為破壞婚姻的地位（註：梁鎮罡案判詞第126段）。
上訴法庭副庭長林文瀚指出，基於香港法律只承認異性婚姻，如果同性戀伴侶都有權利，會損害婚姻狀態的獨特性，並且令權利的分配建基於「關係」（relationship-based）而非「婚姻狀態」（stauts-based），但很多人例如父母與子女、兄弟姊妹、親密的親戚或好友，其關係從互相扶持的角度與夫妻沒有分別，那麼便沒有理據對這些非婚姻關係作出差別待遇，而且衡量「關係」是相當困難的，因為難有客觀標準（註：梁鎮罡案判詞第20至30段）。
個人評論：我對上訴法庭的判決感到遺憾。
首先，我不太明白為何要認定憲法不保障同性婚姻。最簡單來說，基本法第37條「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護」，並沒有規定必然是異性婚姻，而就算第37條不能演繹為保障了同性婚姻，也不代表其他條文，例如第25條的「香港居民在法律面前一律平等」，不可引伸出這個保障。
條文A給予了一部分人一個權利，是否代表其他人不可依賴條文B去獲得同樣的權利呢？根據QT案及本案的判詞，訴訟各方似乎都同意憲法沒有保障同性婚姻，這可能是打官司的策略，或者有更加深奧的法律原因，但我未看透。