數位中介服務法草案引起產業界與大眾熱烈的討論和批評，其中一部分原因，是它課予數位中介服務提供者許多義務，賦予行政機關特定權限，干預了言論自由與用戶在使用數位服務時的行為；但數中法草案的出現，也體現了在數位時代中，數位中介服務的供給與品質全面影響著社會良窳，潛藏透過數位中介服務進行不當或違法行為的風險。當數位發展已成定局，究竟應該放手讓服務提供者自我約束，或是期盼公私協力的網路治理，抑或是由公權力逕行介入？本篇文章透過彙整重大爭議的方式，希望協助讀者聚焦在數位中介服務法草案的幾項核心討論。

服務定義包山包海，業者定位模糊不清？

本次草案效仿歐盟《數位服務法》（Digital Service Act, DSA），將提供「連線服務」、「快速存取服務」或「資訊儲存服務」的業者定義為數位中介服務提供者，NCC 並表示參考《歐盟電子通訊法典》（European Electronic Communications Code）的規定，亦將「人際通訊服務（Interpersonal Communications Service）」納入連線服務的定義範圍。

然而，人際通訊服務與連線服務在本質上有一定的差距，《歐盟電子通訊法典》的規定，也是將人際通訊服務、「網路接取服務（Internet Access Service）」與「訊號傳輸服務（Signals Transmission Service）」並列，共同構成「電子通訊服務（Electronic Communications Service）」，而非將人際通訊服務直接歸納為連線服務，說明兩者概念並不相同。

事實上，部分人際通訊服務依數中法草案的定義本來就可能構成「資訊儲存服務」。舉例來說，Gmail 依使用者的要求、指令保存聯絡人、電子郵件的文字、圖片或檔案，就有可能落入資訊儲存服務提供者的範圍。DSA 雖然在立法說明中明確點出，《歐盟電子通訊法典》定義的人際通訊服務，例如電子郵件及私人訊息服務等，不具備「向公眾傳達（disseminate to the public）」的性質，而不應該被認為屬於「線上平臺（online platform）」，但未否認人際通訊服務有構成資訊儲存服務的可能。

也就是說，在目前數中法草案的架構下，人際通訊服務提供者有可能同時被認定為「連線服務提供者」與「資訊儲存服務提供者」。同時構成兩種不同法律主體的現象一旦發生，將會導致業者無從判斷自己確切應負的法律義務與適用的免責要件。（註1）

數中法草案對人際通訊服務的歸類與資訊儲存服務的定義，已經讓某些業者出現理解不易的狀況，也難以預見自己究竟是否受規範、受規範的類別、適用的法律義務與免責要件，是否符合我國憲法要求的法律明確性原則，頗有疑問。（註2）

私人通訊服務是否應該納入管理範圍？

撇除人際通訊服務應該歸類為連線服務還是資訊儲存服務的爭論，人際通訊服務本身究竟應否成為數中法規範的主體，也是值得探討的問題。

人際通訊服務如 LINE、Whatsapp、Facebook Messenger、Instagram 小盒子等，提供使用者在不被其他第三人知悉的情況下，隨時與特定人進行即時通訊的功能。以 LINE 為例，LINE 在 5.3.3 版本後，為通訊內容提供「端對端加密（End-to-End Encryption, E2EE）」的「訊息保護（Letter Sealing）」，也就是一種只有通訊參與者保有能解密資訊的「私鑰（Private Key）」，避免資訊被監視或竄改的技術，除非採取植入後門程式或假冒通訊參與者等惡意手段，否則連提供通訊服務的業者也無從得知通訊內容。

然而，數中法草案規定，各主管機關如果調查數位中介服務提供者依使用者要求所傳輸或儲存的資訊，認為有違反法律強制或禁止規定，可以向法院聲請資訊限制令，將該違法資訊予以「移除、限制接取或採取其他必要措施」，數位中介服務提供者有配合的義務，人際通訊服務提供者也不例外。這是否代表人際通訊服務提供者為了遵守移除或限制接取的義務，必須建置得以判別使用者通訊內容的系統、軟體或技術？

人民的祕密通訊自由與隱私權，都是我國憲法所保障的基本權利，任何試圖探知使用者在何時、與何人通訊與通訊內容的行為，都可能構成對人民秘密通訊自由與隱私權的干預。國家確實可為公共利益依法予以適當限制，但法律的規定必須清楚明確，國家也必須採取能達成目的且不過當的手段，也就是必須符合法律明確性原則與比例原則的要求。（註3）

面對上述疑慮，NCC 綜合規劃處處長王德威表示，草案第 6 條有明訂業者不負主動監控的義務，不會要求業者主動破解加密，雖然有將人際通訊服務提供者歸為數位中介服務提供者，並課予配合資訊限制令的義務，但「法律不會強人所難」，資訊限制令的內容必須選擇能達成目的的手段，如果選擇的是技術上所能做到的部分，業者自然仍有配合的義務。

以本次草案參照之 DSA 為例，包含電子先鋒基金會等國際人權團體，均對端對端加密技術在 DSA 中可能產生的衝擊與後續影響保持高度的關注。2022 年 1 月該草案於協商程序前更曾有修正意見，希望明文禁止會員國因該法限制端對端加密技術與匿名服務的提供，顯示相關規範確實存在與加密技術衝突的風險性。遺憾的是，相關修正案中的保障文字於法案協商程序中被放棄，引起民間團體質疑人權保障程度不足。

權限超出外國立法例，違法內容管理手段有待說明

為了防止違法內容對個人或公眾造成危害，數中法草案中設有「資訊限制令」與「加註警示」的規範，NCC 在說明中表示其參考了 DSA 、英國「線上安全法」草案與歐盟「視聽媒體服務指令（Audiovisual Media Services Directive, AVMSD）」的規定。然而，實際觀察 NCC 所參考的外國立法例，可以發現這些法規不論在立法目的、規範結構或規範內容上，都與數中法草案有相當的差距。

首先，DSA 第 8 條有關「採取行動對抗非法內容之命令（Orders to act against illegal content）」規定，在收到國家司法或行政機關根據歐盟法或成員國國內法針對特定違法內容所發布的行動命令後，中介服務提供者不得無故拖延，應該在依該命令採取行動時，「告知發布命令的機關其採取的具體行動」。有關機關發布該命令時，必須在命令內指出特定資訊為違法資訊的理由及所依據的法律，附帶一個以上、足以識別違法內容的確切網址與可能補救資訊。