作者簡介：文化大學法律系教授

近日勞基法修法鬧得沸沸揚揚，主要爭議在修法新增的第32條之1——即所謂「加班換補休制度」，這台灣的勞動現場上其實並非新產品，其在實務上的來龍去脈和本次修法動機到底為何呢，即是本文想特別處理的問題。事實上，這項法制上的發展，並非完全無跡可循，讓我們且從早年勞委會及後來的勞動部的幾則函釋出發，一同按圖索驥吧！

修法之前，其實官方早已默默允許加班換補休

早在1990年9月21日，勞委會針對勞基法第32條之加班，曾以《勞動二字第22155號函》認可，函釋內容謂「勞工於延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定」，由此可知加班換補休早在民國七零年代就已經在勞動實務現場上有過爭議。

後來因為有些雇主會要求勞工在年初就切結所有加班不領加班費改採補休之約定，因此勞動部於2009年5月1日再以《勞動二字第0980011211號函》重申：

勞雇雙方不得約定於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長工時工資請求權；至勞工延長工作時間後，勞工可個別同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，且勞雇雙方如就延時工資請求權是否經勞工拋棄有所爭執時，應由雇主舉證。

直至2017年開始施行一例一休後，為解決休息日是否也可以加班換補休問題，勞動部遂於2017年5月3日以《勞動條二字第1060130937號解釋》肯認休息日加班後，雇主也可以與勞工約定加班換補休。不過在該函釋中有特別提到「勞雇雙方應在不損及勞工權益及不影響雇主人力因應之前提下，就補休標準、補休期限及屆期未休完之時數如何處置等事項，妥為約定」。儘管如此，勞動部官方嗣後仍認為勞雇雙方如約定補休標準為1：1者，亦不違法。[note]有關這個937號函釋的評析，請參見我fb上2017.5.20所發佈之網誌。[/note]

在台灣比較有制度的大型企業中，即使有實施加班換補休制度者，大致上不會採取1：1，因為1：1的確有損勞工權益。至於補休期限，有些公司的確約定必須在二個月內補休完畢，且如果約定補休期限屆至未補休完畢者，也大抵都會還原給付原本應該給的加班費。

問題是台灣144萬家企業中，97％屬於中小企業，這些中小企業的勞資關係很多都是雇主說了算，因此現實上許多採取加班換補休者都是1：1，更嚴重者補休期限也拉的很長，約定一年內補休完畢者還算是有良心，有的甚至直到勞工離職為止都還是補休期限。最可怕的是未補休完畢者，實務上有很多都約定「消滅」。

但這些狀況，勞動部基於937號函釋說只要勞雇雙方妥為約定即可，因此勞動部官方一直默許著這件事。有了以上所述函釋做護身符，加上若干企管顧問公司的大力推銷，在中小企業界的確不少勞工處於加了班領不到加班費，被逼不得已同意補休，但未補休完畢者又自動消滅的困境。

加班換補休納入勞基法的修法歷程

如果從勞動法學角度探討，勞動部以上三個函釋不無可能有機會被最高法院認定超越勞基法，以致無效。因為大法官會議《第726號解釋》中明白提到：

除勞基法有特別規定外，自不容勞雇雙方以契約自由為由規避之。

既然勞基法只明確規定雇主使勞工加班後一定要給與加班費，而未規定可以加班換補休，因此勞雇雙方自然不得約定雇主不用給加班費改採補休，勞動部更不宜做出前揭三個函釋。這個觀念也有若干法院判決採之。所以勞動部的可以加班換補休函釋，其實一直走在綱索中，隨時都有可能會被最高法院判決宣告無效。

國民黨蔣萬安委員鑑於加班換補休1：1實在有損勞工權益，以及補休不完者視同拋棄，勞工完全拿不到加班費的約定太不合理，因此在此次修法中首先提出增訂32條之1的動議。蔣萬安委員的動議條文裡有兩個重點：

1. 明確規定加班換補休要以加班費的費率依比例換補休時數；

2. 補休未完畢的時數，雇主要以原來的加班費返還給勞工。

當然這樣的條文內容要完全妥善處理加班換補休仍然有不足的地方。不過，在1月9日開始的黨政協商中，幾乎各黨各派立委都表示支持，蘇嘉全主席也講出蔣委員的這個動議條文要通過成為黨政協商的條文送出到二讀時，民進黨柯建銘總召擋了下來，要勞動部趕快草擬民進黨動議條文（就是現在已通過的32條之1）。

這樣一來，蔣萬安委員的條文就不是黨政協商唯一通過的條文，到二讀會去表決時變成一般的動議條文而已，必須要與勞動部後來提出代表民進黨的條文一同表決，當然在立委人數懸殊比例下，民進黨的動議條文勝出，於是成為目前立法院三讀通過的32條之1內容。

勞動部快馬加鞭所提出的條文，當然就是以過去以來的函釋內容為基礎，只不過加上了明確規定換補休標準為1：1（當然這是勞基法最低標準，雇主可以給勞工優於勞基法的標準固不用論，問題是台灣中小企業甚少會給勞工優於勞基法的勞動條件）。另外，補休期限仍然由勞雇雙方協商決定。

至於未補休完畢的時數如何處理，第2項明確規定「補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資」。依文句解釋，當然意指雇主要返還原本加班當時的加班費給勞工。