這幾年最常惹議的跨國事件，包括邊境國家驅逐邊界難民或不願提供保護（像是被孟加拉拒絕的羅興亞族，或被歐盟阻擋的敘利亞難民）。另一個則是全球反恐框架下，戒嚴復辟與軍事干預的正當性與濫用可能，國內與國際安全的界線越來越模糊。大規模常態性的流離失所、反恐名義下軍警活動的擴張，都挑戰著二戰後建立起以和平、人權為目標的國際法。

事實上，自從聯合國建立以來，國際社會就試圖扭轉「戰爭才是常態」、「主權絕對至上」的傳統，眼前隨時會失控的法律秩序，逼得我們需要正視各種危機，並在不同價值間抉擇。瞬息萬變的國際社會，光靠曠日費時的條約談判、締結，可能很難處理事情，所以我們常常需要去指認國際法主體（主要是國家，有時也包括國際組織和其他準國家實體，如交戰團體之類）之間的「習慣」。

習慣國際法有時存在於條約訂立之前，像是國際武裝衝突中對戰俘的處置、或不能抓捕從事非戰爭活動的沿岸漁船等國家有志一同的實踐；有時是從條約建立後才開始累積相關國際實踐，比如內戰時的交戰規則與針對平民的保護。

最近國際法圈有一個大消息，那就是聯合國國際法委員會（International Law Commission）這兩年正在擬定一份《習慣國際法識別》（Identification of customary international law）的指南，提供「如何確定習慣國際法規則的存在及其內容」的權威性意見。

相較之下，國際法院在1969年「北海大陸礁層案」（North Sea Continental Shelf Case）中所認定的條件則嚴格許多——不論是時間上對於「行為持續性」的判斷，或空間上對於「國家代表性」的要求。因此，這份指南在國際社會鬧得沸沸湯湯的。

其實國際法委員會一直以來很少有驚世駭俗之作，但它們為了響應當代遍地開花的司法積極主義，決定在習慣國際法的傳統定義下，鬆綁「習慣」構成要件的標準。為什麼習慣法動輒得咎呢？在國際法裡，除了白紙黑字的條約外，習慣法是由國家實踐（state practice）和法之信念（opinio juris）組合而來。

什麼意思呢？前者就是指各國（或絕大多數的國家）在國際社會中，與他國交往時，一直以來、持續不斷的特定行為。後者則是指，國家在做這件事的時候，是出於「相信」依法，它必須這麼做，而不只是因為厚禮數。大家可以想像成國內社會裡，就算法典裡找不到，但眾人皆有共識的社會規範，如《民法》第一條前段：「民事，法律所未規定者，依習慣」。

因此，各國是憑著一股「心知肚明」的力量把國際習慣法延續下去，這是很強大的法律約束。當然，地球在轉，各國社會也會變，所以國際習慣，也不是靜止死寂的，但因為上綱到法律義務的緣故，所以證明起來總是非常嚴謹，不能口說無憑。

白紙黑字比心知肚明還有保障

18世紀末時，邊沁就曾在著作《國際法原則》中提過編纂整部國際法的建議，後來一波波「編纂運動」（codification movement）興起，也催生了1873年國際法研究院（Institut de Droit International）和國際法協會（International Law Association）的成立。

法典編纂運動的目的在於：成文法可以填補現有法律的真空，而文字才能精確闡述法律關係中的權利義務關係，並確認抽象原則的運用與解釋。簡單來說，就是國際社會光靠「心知肚明」來治理，實在太多不確定因素了。

國際法委員會就是為了延續這個理想所生的。雖然1945年各國草擬《 聯合國憲章》時，都不願意讓渡任何「立法權」給聯合國（這也是為什麼聯合國決議都弱弱的），但還是允許了大會可以有研究並建議國際法規的權力（《憲章》第13條第1項）。

1947年時，大會通過第174(II)號決議，包括《國際法委員會規約》（Statute of the International Law Commission