2011年11月6日《社會秩序維護法》修正後,性專區制上路,將「罰娼不罰嫖」制度改為「娼嫖皆罰,但專區例外」,但迄今已經六年半,仍沒有地方政府設立專區。
本文將試著從違警罰法時期的規定,檢視近75年來的規範變化,然後說明2011年修法中常被忽略的重點,以及不同性交易管理制度的利弊。事實上,細究數十年來的性交易管制法規,可以知道專區制是早就一直都是存在的制度,而非該次修法才創立的。
從「娼嫖皆罰」的違警罰法說起
要說明「專區不是修法重點」,就必須先說明違警罰法時期的規定。
1943年10月,也就是在憲法制定(1946年12月25日由中華民國制憲國民大會於南京議決通過)之前,《違警罰法》就上路了。其中第64條第1項第3款及第4款即是針對性交易的規定:
有左列各款行為之一者,處七日以下拘留或五十圓[note]這個「圓」並不是新臺幣,新臺幣成為國幣是2000年7月1日的事情。參閱《中央銀行法》第13條第2項、《中央銀行發行新臺幣辦法》第6條。另推薦查閱《現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例》第2條、《刑法施行法》第1-1條。[/note]以下罰鍰或罰役:三、意圖得利,與人姦宿,或代為媒合,或容留止宿者。四、姦宿暗娼者。
第3款處罰性工作者、皮條客和妓院,第4款則是處罰嫖客。可以注意到當時的用語是「姦宿」和「暗娼」。[note]「姦」字的問題請參閱之前的〈做愛就是性交嗎?從異性姦淫到同性性交〉。[/note]
其中「暗娼」一語,是跟軍妓和公娼比較,意指未經登記的從業妓女(是的,只限女性)。 反過來說,軍妓跟公娼都是「合法」的存在——因為公家機關早有「登記」的制度。
雖然軍妓的法源是《特約茶室設置與管理辦法》,公娼則是地方機關的《管理娼妓辦法》或《娼妓管理自治條例》,但相同之處都是:
1. 須有營業場所以及負責人——說白了就是必須依賴妓院跟老鴇。
2. 性工作者也必須在公家機關登記,並且只能在茶室或娼館進行服務。
既然性交易只能在「經政府許可」的特定場所進行,公家機關當然就能夠決定並控制「哪些區域能/不能設立性交易場所」,那麼,「有沒有劃定專區」根本就不重要,因為到頭來都還是要經過公家機關審查。
其實當年的《臺灣省各縣市管理娼妓辦法》(2002年已廢止)也在第7條規定了:
凡經登記或申請執業之妓女,其執業場所應劃定區域(妓女區),加強管理。 前項妓女區位置,應提經縣市議會同意之。
早就已經有「專區」的概念在裏頭了。
難道新法說「可以設專區」是喊假的嗎?
這個講法,對也不對。
「對」的理由如同上述,早在違警罰法時期(或是更早),就已經是「須經政府核可後才可營業」的情形了。至於「不對」的理由,則要看一下1991年的《社會秩序維護法》第80條第1項第1款(已於2011年修改):
意圖得利與人姦、宿者,處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰。
禁止的是「意圖營利與人姦、宿」,照理說也包含公娼,而且整部法律並沒有另外提到「公娼例外」的條文,[note]現在的法條反而有寫「條文施行前,已依…自治條例管理之性交易場所,於修正施行後,得於原地址依原自治條例之規定繼續經營。」(第91-1條第3項)[/note]那他們憑甚麼不用受罰?
答案是:立委偷懶!立法院制定的「法律」位階高於國防部和地方政府的「行政命令」,那麼「法律」明文「禁止」的事情,就算行政命令允許了也是不行的。
當年是認為:反正既有的都已經存在了,而且也沒有要允許新設立,就跟警政署講一下,如果是公娼館的話就不要抓就好啦。這個「既有已經合法的,就不要再處罰了」的想法,是基於信賴保護,甚至可以說是制度性保障;[note]「制度性保障」最初意指「既存的制度」也受到憲法保障,立法者也不可以隨便更動。其實並沒有學說將此原則套用在性交易議題中,這部分算是筆者自己的標新立異。[/note]不過,這種「不用處罰」或是「允許」卻沒有被寫在法條裡,則是立委們的失職。
筆者覺得,以1990年前後幾年民主運動風起雲湧(三月學運、動員戡亂時期結束),而《社會秩序維護法》其實是把《違警罰法》全面大翻修的情形來看,出現這種情形或許是無可厚非——但後來終究得要把洞補起來啊!
新法的授權明確性
法律必須明示授權,行政機關才可以在行政命令中對人民的權利予以限制。這稱為「法律授權明確性原則」(《行政程序法》第150條第2項)。
前面所說的問題,其實就是違反了這個原則——但是,這個規定成為法條,是2001年才上路的。這個原則其實跟政府權力分立的議題有關,大抵就是下述兩種極端立場制衡的結果:
