2017年5月24日，大法官做成釋字第748號解釋，宣告現行民法「婚姻章」規定，不能讓相同性別的2人結婚是違憲的，並給予2年的緩衝時間，去修訂民法或制定專法。這被視為婚姻平權在臺灣、在亞洲的重大里程碑。

不過，釋字公布後，立法院迄今仍未完成相關法律的修正或制定。此外，公民投票法（下稱公投法）於2018年1月下修提案、通過等門檻，下一代幸福聯盟（下稱幸福盟）即提出三項對同志權益有重大影響的公民投票案（下稱公投案），其中包含「民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，以及「以民法婚姻規定以外的其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益」等主文。

2018年11月24日的開票結果，前述公投均獲通過。

那麼，現在一邊有大法官釋字第748號解釋，一邊有依據公投法所通過的公投案，當2019年5月24日釋字給的2年期滿，想要結婚的同性2人還能順利結婚嗎？釋字與這些通過的公投案，它們的關係是什麼？

憲法、釋憲與公投法的互動關係

1. 《憲法》是最高位階的法規範，它天生需要被解釋

憲法是位階最高的法規範，這部分可以參考憲法第170條至第172條的意旨：當法律、命令與憲法牴觸時，該法律、命令為無效。

也因為這樣的性質，憲法條文通常比較簡潔，如憲法第16條規定人民有訴訟權，整條含標點符號只不過幾個字。這是為了保留解釋空間，使憲法能與時俱進，不會因為訂得過於限定而顧此失彼，或跟不上時代，拘束社會的進步。

舉例來說，當被告在法院審理中，想獲得案件卷宗內全部的筆錄、狀紙等證物（這些資料是用來判斷他有沒有罪的），卻因為憲法規定寥寥數語的簡潔，使得判別這件事是否在憲法訴訟權保障的範圍內，需由有權機關來界定。

此外，像是刑事訴訟法第33條第2項前段規定「沒有辯護人的被告」在審判中「可以」付費取得卷宗內的「筆錄影本」，而「有辯護人的被告」卻無法據此直接取得，這樣有沒有牴觸憲法呢？甚至，「無論有無辯護人的被告」都無法取得「筆錄以外的卷宗及證物影本」，是不是也違反憲法保障訴訟權的意旨呢？這些林林總總，都需要就憲法第16條訴訟權的保障範疇進行解釋、劃定後，才能判斷。

2. 釋憲由司法院大法官執掌，具《憲法》位階效力

為了保障人民權利、發揮不同部門的功能，憲法對於中央憲法機關設有權力分立的機制。擬定法案和政策是行政機關的任務，制定法律由立法機關負責，裁判以終局解決紛爭的建制則劃歸司法機關。

既然是在憲法規範的秩序下運作，當行政機關擬定政策或法案、立法機關制定法律的時候，當然要考量憲法的意旨、相關的法律規定與它們的精神。

然而，各單位各有各的立場，不同的人對同一個規範的認知也可能不同，這時候，就需要一個終局的裁判者。而憲法的解釋、法律與命令的統一解釋，正是交給司法院大法官來執掌。

換言之，到底有哪些法令違反憲法，雖然在法學學理探討、行政實際作業、立法時的考量上可能有不同的認知或解釋，但是只有大法官才有權作出終極版本，來定紛止爭。

釋憲既然是對憲法的解釋，是憲法應用在具體情況所做的判斷，因此釋憲的效力，自然等同於憲法，拘束全國各機關和人民，而不會只有法律、命令等級的效力而已（可參閱釋字第185號）。如果要變更釋憲作為「憲法位階」的內容，只能依照修憲程序進行修憲，或是再次對這個議題釋憲。

附帶一提，由於制定法律是立法院固有的權限，因此一部法律被制定出來，即使有違憲的疑義，但在被大法官認定為違憲之前，除非被立法院自己廢止或因公民投票複決而失效，否則它仍然是一部有效的法律。

3. 釋字第748號的意義：宣告同性2人結婚受憲法位階的保障

釋字第748號解釋文中，明白援引憲法第22條「婚姻自由權」及第7條「平等權」兩項基本權規定，宣告同性2人之間，也能成立具有親密性及排他性的永久結合關係。這樣的結合關係正是「婚姻關係」，不是伴侶關係、更不是家屬關係，也不會是其他民事結合關係（不能只看「具有親密性及排他性的永久結合關係」，而沒看到這一句所描述修飾的是「婚姻自由權」中的「婚姻關係」）。

也就是說，經過釋字第748號解釋的劃定，同性2人成立「婚姻關係」這件事，已經受到憲法第22條「婚姻自由權」的具體保障，具有憲法位階的效力。

4.釋字第748號解釋明言，立法時只就「法律形式」有選擇空間

釋字第748號再三強調要讓同性2人成立「婚姻關係」，而不是就同性2人成立其他的民事結合關係，這樣的要求有憲法位階，表明立法者最多也只就「以何種（法律）形式」建立婚姻關係有形成空間而已。

所謂的立法形式，解釋理由書也指出：「如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式。」換個角度說，在釋字第748號解釋的看法下，同性婚的立法形式可由立法機關選擇，使用「同性婚姻條例」或「同性婚姻基本法」等特別法形式，尚無不可。

5. 幸福盟的公投案，只有法律層次的效力

憲法第2條的「主權在民」，或憲法第17條所指涉的「選舉、罷免、創制、複決權」，又或是憲法第136條所示「創制複決兩權之行使以法律定之」等用語，只是表明建立公民投票制度的理論基礎。況且，這個制度既然是在憲法建構的規範秩序下創立，連制度基礎都要從憲法裡面找了，那當然這個制度只能在憲法建構的遊戲規則下運行。