不是台灣的，更不是中國的：適用「公海自由」通行制度的台海｜廖柏翔

不是台灣的，更不是中國的：適用「公海自由」通行制度的台海｜廖柏翔

近來法國軍艦通過台灣海峽的新聞，再度引起公眾對於 台灣海峽 之關注，中央社也為此做了一系列專題報導。就國際法的角度，一般來說，外國軍艦通過國際海峽或非屬沿海國領海之水域，大多不致引發爭議。

不過，外國軍艦通過台灣海峽總是成為新聞話題的原因，不外乎是兩岸特殊的關係使然。誠如評論人黎蝸藤指出，從過去的發言來看，中國曾隱約將台灣海峽定性為中國的「領海」或「內水」。中國此舉與《聯合國海洋法公約》（下稱《海洋法公約》）規則相違背，因為從海洋法規則觀察，可非常清楚地得出「台灣海峽不是中國『領海』或『內水』」的結論。

正確來說，台灣海峽是用於國際航行之海峽，但不適用《海洋法公約》所建立之「過境通行制度」（transit passage）。

在釐清台灣海峽應適用哪種通行制度前，本文先特定「台灣海峽」所及之範圍：海峽北端約位於北緯25.5度，大致是由淡水河口連到福建平潭附近，寬約135浬；海峽南端則位在北緯22度，大致是由屏東鵝鑾鼻連到廣東惠來附近，寬約350浬。

先說明的是，本文討論範圍不包括「澎湖水道」，所謂「澎湖水道」是指台灣本島與澎湖群島之間的水域，如示意圖一所示。依照我國法律及所公布的領海基線，該部分水域屬於我國內水。

示意圖一
（資料來源：內政部地政司網站https://www.land.moi.gov.tw/chhtml/content/68?mcid=3225）

台灣海峽確實是「國際海峽」

嚴格說起來，《海洋法公約》並沒有定義「國際海峽」，但第37條規定了哪些海峽「原則上」應該適用「過境通行制度」。

簡單來說，滿足兩個條件的海峽，原則上都該適用過境通行制度：

• 第一個條件是有關於「地理上」的條件，也就是這個海峽必須在地理上連結兩個「公海或專屬經濟區」，所以有可能是公海連公海，或公海連專屬經濟區，也可以是專屬經濟區連專屬經濟區。
• 第二個條件則是關於「功能上」的條件，也就是說該海峽必須具國際航行功能。

毫無疑問，沒有人會否認台灣海峽滿足這兩個條件，所以「看起來」台灣海峽當然要適用過境通行制度。

不適用「過境通行制度」的台灣海峽

有原則就有例外，《海洋法公約》規定了數種狀況，使得符合第37條所定義的國際海峽，不適用過境通行制度。台灣海峽正是因為第36條的規定，而不適用：

 

如果穿過某一用於國際航行的海峽有在航行和水文特徵方面同樣方便的一條穿過公海或穿過專屬經濟海域的航道，本部分不適用於該海峽；在這種航道中，適用本公約其他有關部分其中包括關於航行和飛越自由的規定。

這條規定是說，如果海峽中存有相同航行功能的航道，且這條航道不在領海的範圍，那麼海峽的沿海國，就沒有義務讓自己的海域適用過境通行制度。會有這樣的規定，是因為過境通行制度的立法目的，主要是針對那些海峽全部或海峽中某一段，完全位於沿海國領海範圍內的國際海峽，例如麻六甲海峽。
為了避免沿海國認為「海峽是我的領海」，而對外國船舶或飛機設下過多限制，不利外國利用具有重要航行功能的國際海峽，因此建立過境通行制度，使得原本應該適用「無害通過制度」的領海，改用限制少許多的「過境通行制度」。

基於這樣的脈絡，當海峽中間存在利於航行的水道或航道，且這條航道根本不在任何國家領海的範圍，而位在專屬經濟區或是公海，當然沒有必要再適用過境通行制度。

這條規定適用在台灣海峽，就算是台灣海峽最窄的地方，仍有72.2浬寬，因此雖然海峽兩岸都主張12浬的領海寬度，但台灣海峽中間依然會有不被兩岸領海覆蓋的範圍。況且，沒有任何證據顯示外國飛機或船舶在通過台灣海峽時，使用海峽中間不屬於海峽兩岸領海的專屬經濟區，會比較不便利

因此依《海洋法公約》的規定，台灣海峽不適用過境通行制度。文字可能過於抽象，可以參考示意圖二，該圖紅色實線是中國領海基線，紅色虛線是12浬領海範圍。台灣領海範圍可以綜合比對示意圖一和示意圖三，可以發現中間必然會有兩岸領海都無法涵蓋的地方。

 

示意圖二
資料來源：美國國務院網站（https://www.state.gov/e/oes/ocns/opa/c16065.htm）

示意圖三
資料來源：美國國務院網站（https://www.state.gov/e/oes/ocns/opa/c16065.htm）

不適用「過境通行制度」的利與弊

就航行相關的權利，不適用過境通行制度的國際海峽，各海域就分別適用它本來應適用的通行制度：

• 屬於領海的地方，外國可以主張無害通過權。
• 屬於專屬經濟區或公海的地方，就適用公海自由。

對於台灣海峽的情況，下表分別呈現適用與不適用過境通行制度，對外國在不同海域，可以主張航行相關權利所造成之差別。

可以發現，如果著眼在非領海的水域也就是我國的專屬經濟海域，不論適用或不適用「過境通行制度」，根本就沒有影響。為什麼呢？因為就像前面談到的，這個制度一開始的設計就是給性質屬於領海的國際海峽，讓世界各國可以更便利使用國際海峽。那麼既然適用於專屬經濟區的公海自由比過境通行更為自由，沒有道理強迫其他國家在專屬經濟海域用比較不自由的過境通行制度。
《海洋法公約》第35條b款強調，過境通行制度不會影響專屬經濟區的法律地位，外國可以在專屬經濟海域享有的公海自由，不受任何影響。簡單來說，如果可以主張公海自由，還會有國家要主張限制較多的過境通行嗎？

換句話說，假設台灣海峽適用過境通行制度，也只有兩岸領海部分適用過境通行制度，中間兩岸專屬經濟區重疊的海域，仍然適用《海洋法公約》第58條的公海自由。

另一方面，如果著重在對我國影響更鉅的「領海」，會使外國本來只能主張無害通過，「升級」成能在我國領海行使過境通行權，這樣差別可就大，因為「過境通行」和「無害通過」差異甚鉅，影響層面非常廣。

舉例來說，如果通過船舶是民用船舶，在特定條件下，我國可以停止「非無害通過」的船，如果是外國軍艦非無害通過，我國也可以請它離開；相對地，如果是行使「過境通行權」，我國除了在極端狀況主張自衛權外，幾乎沒理由讓我國停止外國飛機或船舶過境通行。

這邊簡單說明最顯而易見，且跟軍事行動有關的差異。行使無害通過時，大原則而言，通過應繼續不停和迅速進行，「非」無害行為是不被允許的。《海洋法公約》第19條明確列出：「搜集情報」「宣傳行為」「起落或接載任何飛機」「發射、降落或接載任何軍事裝置」「干擾沿海國任何通訊系統或任何其他設施或設備」等行為，都算是「非無害」的行為。另外，潛水艇應海面上航行並展示其旗幟。最重要的是，只有船舶可以主張無害通過，飛機不能有這些權利。

相對地，行使過境通行權時，基本原則為船舶或飛機應毫不遲延地通過或飛越海峽。對於軍艦而言，必須以「正常模式」行使過境通行權，所謂正常模式包括「起落或接載任何飛機」或「使用雷達、聲納或深水探測裝置」。對於潛水艇而言，不必浮出水面。

藉由上面的比較可以發現，雖然大方向而言，「過境通行」和「無害通過」都是允許持續性的通過，且不能做出不相關的行為。但顯然，外國行使「過境通行」將比行使「無害通過」享有更多自由，兩個權利所應依循基本原則就有差異，無害通過應「繼續不停和迅速進行」；過境通行則「毫不遲延地通過」一個強調迅速，一個僅強調不遲延，文字明顯落差。

更具體關於軍事行動的部分，主要表彰在三個層面：限制軍艦可以採取的行為寬嚴、潛水艇是否應浮出水面，以及飛機能不能行使這些權利。就上述差異來說，台灣海峽如果適用過境通行制度，對我國權益而言，百害而無一利。

美國的立場

美國不是《海洋法公約》締約方，但美國所承認的海洋法規則，可藉由其《海軍行動法手冊》（The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations）得知。

目前最新版為2017年版，第2-8頁明確指出，如果是「沒有完全與領海重疊之國際海峽」（International Straits Not Completely Overlapped by Territorial Seas），且這個國際海峽中間部分，也就是公海或專屬經濟區，有一樣適合的航道，那麼適用「公海自由」即可。就這部分而言，美國所承認的規則與《海洋法公約》相同。

那美國是如何認定台灣海峽呢？2018年10月美軍兩艘軍艦穿越台灣海峽後，美國國防部發言人使用了「通過」（transit）一字。然而這裡的「通過」不能直接解讀為行使「過境通行」（transit passage）權，因為他強調兩岸間是「國際水域」（international water）。

所謂國際水域並非《海洋法公約》的用語，而是美國用以指稱所有不是領海的水域，所以《海洋法公約》所指鄰接區、專屬經濟水域及公海，都是美國所謂的國際水域。對美國而言，在「國際水域」上，不論飛機或船舶就是適用公海自由，沒有理由再適用過境通行，適度顧及沿海國在專屬經濟區之權益即可。

結論

藉由這些討論可以發現，「國際海峽」是「用於國際航行海峽」的簡稱，並非所有國際海峽都適用過境通行制度。不論從《海洋法公約》或美國所認的海洋法規則觀察，當國際海峽寬度大於24浬，且海峽內的專屬經濟區或公海，存有一樣適宜的航道，該國際海峽根本不適用「過境通行制度」。

台灣海峽就是這樣的國際海峽，因此任何國家通過台灣海峽，如果是進入兩岸的領海，就是無害通過；如果不是兩岸領海，則都是在行使《海洋法公約》「在專屬經濟區中之公海自由」。

就其本質而言，「過境通行制度」無從適用在台灣海峽的專屬經濟區，若強行在台灣海峽適用過境通行制度，不僅無法排除外國在我國專屬經濟區行使公海自由，更無異是自我限縮我國在自己領海的權益。

參考文獻

• 姜皇池（1999），〈由國際海峽制度論臺灣海峽與澎湖水道法律定位問題—基線劃定之可能與影響，兼論《領海法》相關條文〉，《臺灣大學法學論叢》，第28卷第3期，頁89—178。
• Jia, Bing Bing (2017). Article 35: Scope of this Part. In Proelss, Alexander (Ed.) United Nations Convention on theLaw of the Sea: A Commentary(pp. 276-283). Oxford: Hart Publishing.
• Rothwell, Donald R. (2015). International Straits. In Rothwell, Donald R. et al (Eds.) The Oxford Handbook of the Law of the Sea(pp. 114–131). Oxford: Oxford University Press.