性交易面面觀：法制沿革中的性別意識｜高睿甫 - 法律白話文運動←典藏
高睿甫｜性交易面面觀：法制沿革中的性別意識
性義工團體「手天使」於2018年5月5日舉辦「障礙者需要性」遊行，爭取性專區制的鬆綁，以考量並提供障礙者性權的具體保障。事實上，現行的專區制度「只有管理，沒有權益」，似乎也無視性工作者原本就弱勢的生活處境。
從法律角度來看，2011年11月《社會秩序維護法》修正通過後，訂定了「娼嫖皆罰，但專區例外」的規範基調，但迄今六年半，仍沒有地方政府設立專區。事實上，性專區制上路後，有太多評論都將重點放在「誰敢設置專區」。但當討論到「性交易為何需要管制」，就會聽見許多直男癌的言論1。
本文試著從《違警罰法》時期的規定開始，檢視近75年來的規範變化，然後說明2011年修法中，常被忽略的重點。此外，本文也將藉此檢視修法歷程中，台灣社會（或更明確的說是傳說中的「立法諸公」）性別意識的變遷。
從違警罰法開始講起
複習一下《違警罰法》第64條第1項第3款及第4款：
有左列各款行為之一者，處七日以下拘留或五十圓[2]以下罰鍰或罰役：
三、意圖得利，與人姦宿，或代為媒合，或容留止宿者。
四、姦宿暗娼者。
其中「暗娼」是對應於軍妓和公娼，但這兩個詞其實都不常出現在官方文書中。以公娼為例，可以看2002年廢止的《臺灣省各縣市管理娼妓辦法》第3條：
本辦法所稱妓女，係指經登記許可而操娼妓行為者。
所稱暗娼，係指未經登記許可而操娼妓行為者。
所稱妓女戶，係指經登記許可提供妓女接客之場所。
是的，用語就是「妓女」，也就是說這整個制度只有考慮「女性性工作者」3
。
從「娼嫖皆罰」到「罰娼不罰嫖」
1991年時，性交易制度從娼嫖皆罰改為罰娼不罰嫖，但這個契機其實並不是因為性交易議題受到重視，而是因為當時的大法官認為，「拘留」制度違反憲法關於「限制人身自由必須經過司法程序」的規定4。
當時的大法官解釋，等於宣告整部《違警罰法》都違憲了。這件事再加上野百合學運，後來演變成廢除整部《違警罰法》，改制定新的《社會秩序維護法》，並將拘留制度改為「要經過司法機關確認」才能進行5。
這個契機看似跟性交易管制沒甚麼關係，但其實是有的，請先留個印象，我們將在後續的文章再提到。
立法過程對於娼嫖的雙重標準
當年警政署提出的《社會秩序維護法》草案中，其實包含對嫖客的處罰規定，但後來卻都被刪除了。在此我們可以比較一下立委們的發言。（提醒一下，這邊所列的是1991年制定《社會秩序維護法》時的討論，而非2011年的修法過程。）
政府曾頒布行政命令界定理髮廳的按摩與色情，結果非但未能解決色情問題，反而讓基層管區多了一些外快。證明了標準含糊不清、管制方式差異，不僅不能解決色情問題，反而可能使公務人員介入甚或經營色情行業——李勝峰。
登記的妓女，必須定期接受行並檢查，方得營業，而暗娼則無法追蹤——胡立崇。
兩者發言均著重在「為解決社會上的性需求」、「文義曖昧不明」，而不是「為了解決娼妓的經濟問題」，完全沒有考量妓女因貧而娼的問題，而僅視之為傳染病的溫床、有錢（男）人的消費品。
嫖妓是隱私權保障的個人行為，娼妓問題只要限制娼妓行為即為已足，況且獨身者越來越多，單靠公娼無法解決他們的性問題——王令麟。
公娼不過數千戶，環境又差，故縱算「姦宿暗娼」易得病、影響國民健康，也不算妨礙社會秩序——陳癸淼。
儼然就是「嫖妓是（男人的）私事，政府別管；從娼是（女人的）公事，政府要管」的價值觀，後來也就成為我們較為熟知的「罰娼不罰嫖」制度。這樣的立法背景，也成為2009年時，大法官宣告該規定違憲的原因之一：
鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。[8]
大法官的憲法解釋
司法院釋字第666號宣告罰娼不罰嫖的規定違憲，然而大法官的論述中，卻有幾個值得注意的重點。要先說明的是，大法官會議做成的司法院解釋文件中，最常被討論的三個部分是：解釋文、理由書、意見書。
其中「解釋文」相當於判決主文，也就是宣告結論；「理由書」內容較長，包含論證的過程。這兩者是大法官會議上十幾位大法官們逐字逐句投票表決後的結果，具有憲法上的意義，國家機關均應遵守。第三部分「意見書」雖然說是個別大法官自己的意見，不能拘束國家機關（白話就是：可以不用理它），但由於畢竟是記載著跟大法官會議「多數意見」不同的論理過程，因此仍有重要的參考價值。
性交易要不要處罰，是立法院的權限範圍，可是娼嫖雙方要平等。
這個寫法的結果就是：娼嫖皆罰也可以。就事實結果來看，也的確是娼嫖皆罰，而至於專區制度其實是「例外」而非「原則」。
「因為缺錢而從娼的女性，往往因此規定受罰，導致更加窘困。」
這句話本身沒甚麼問題，也是性交易議題中常見的論述。大法官在解釋理由書中加上這個論述，一般被解讀為：其實是暗示「所以應該娼嫖都不罰」，以及「本案也有性別平等的意涵」。
不過，這樣仍讓人困惑：到底關鍵是「娼嫖不平等」還是「男女不平等」還是「貧富差距」？雖然性交易議題是這三者的綜合，但釋憲理由書中其實是以「娼嫖不平等」做為論述核心，對於「針對女性」的那幾句話中，反而沒有提到平等原則。
另外，在性交易議題上，若總是只提這一點，不但有刻板印象的問題，也會有其極限，例如：
2. 要怎麼面對已經很富裕，但還是援交買奢侈品的情形？
3. 「因為缺錢而從娼的性病感染者」是否要因為無照營業而被處罰？
4. 外籍人士賣淫要不要加重處罰？會不會影響他之後再入境的簽證？
總之，如果是在「性交易應該被禁止」的前提下，要主張「不罰娼」，恐怕還需要更多面向的實質討論。
沒有提到工作權與性自主權
核心問題是：性工作是不是工作？是不是一個正當的行為？
雖然人民關心的是「所以這個規定到底有沒有違憲」，但其實大法官會議的重點應該是「解釋憲法」。也就是說，「性工作的自由是不是憲法保障的工作權」這個問題，照理說是應該要解釋的。但釋字第666號卻迴避了這個問題，改用其他面向（平等權）來回應。
其實所有大法官意見書中都有提到「工作權」或「職業自由」，但之所以沒有寫進最終的理由書裡，表示大法官們對此的意見並不一致。也因此，這號解釋也被批評「沒有論及問題的核心」。
至於性交易跟性自主權的關聯，主要有兩個面向，其中一個是關於說「不」的權利，這個基本上沒有人會反對9；重點在於用甚麼樣的制度，才能保護工作者們能鼓起勇氣拒絕、不因經濟或人身自由等問題而被迫性交。
「自主」的另一個面向，則是說「要」的權利：要不要賣，是當事人自己的事情，政府不應該管。憲法問題則是：「把自己的性拿來交易」是不是憲法保障的自由？法律限制性交易，會不會侵害個人的性自主權？
同樣在本次所有的大法官意見書中可以知道，「限制性交易自由」的確跟性自主權有關係，因此只有在「為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益」的前提下，才可以「以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。」但是在「多數意見」決議下的釋憲理由書中，卻完全沒有提到性交易自由與性自主的關係，更遑論討論甚麼叫「合理明確之管制」措施。
沒有提到剝削問題
在眾多性交易論戰中，女性主義者們最在乎的，即是性工作者被妓院、仲介、嫖客剝削甚或暴力對待的情形。將重點放在「要如何保障性工作者的安全」而非「要如何讓性產業不會影響社會觀感」，即是性別圈跟其他主流論述的一大差別。
可惜的是，大法官在這號釋字中，只有提到「對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助」，對於「反剝削」的情況卻完全沒有提及。儘管反剝削是理所當然要做的事，說實話也不是大法官解釋能處理的重點（畢竟釋憲的題目是「社維法第80條有沒有違憲」，而不是「性交易應如何管制」），但這也可能導致後來修法沒有考慮到這個問題。
認可「維護國民健康與善良風俗」的立法目的
關於「善良風俗」，可以說已經是會讓人下意識翻白眼的詞了。許宗力大法官在理由書寫了一節的「抽象善良風俗不應遽認為合憲之重要立法目的」，其中一段筆者實在無法節錄或改寫，只好直接複製：
距今不過六、七十年前的日治時期，戀愛與婚姻之自主在臺灣社會尚且是嚴重違反善良風俗的行為，而遭輿論譴責為：「若乃不由父母，不問門第德性，而曰自由戀愛，則與嫖客娼妓何異。」；
而不到 50 年前，黑白種族強制分離的生活方式在美國還是廣為接受的公序良俗；
處罰不同種族通婚的法律，尚且得為保護社會多數道德感情之故而留存。
透過時間空間的距離，我們很容易看出上述所謂「善良風俗」的內涵，是如何侵犯人們核心的自主權利、蔑視其平等的尊嚴，根本不得為憲法上之正當立法目的。
這些事例適足以提醒我們，以國家公權力將特定時空中多數人恰巧接受的風俗，強加於所有社會成員之上，可能是多麼危險的權力濫用。
至於「國民健康」的考量，筆者認為需要問的是：我們關心的是娼妓的健康，還是嫖客的健康？還是其他人的健康？
從前述《社會秩序維護法》的立法過程中、立委們的發言來看，顯然是將性工作者做為性病的代名詞，認為性工作者（而非「不安全的性行為」）就是影響國民健康的主因。
然而，實情是性工作者們也知道若感染了外觀可見的性病，不但影響自己的健康，還會導致被拒絕而減少收入，因此反而比嫖客們更保護自己。更不用說性工作者的性病大多是被嫖客傳染的，而且女性性工作者還要擔心懷孕的問題。就這點來看，若要以國民健康為考量，「罰嫖」或許還較有正當性。
也就是說，「維護國民健康與善良風俗」這個立法目的，根本沒將性工作者看做權利主體、當成完整的「人」來看待。然而，大法官們卻認可了這個立法目的，可見也受限在「性交易傷風敗俗」和「性工作者影響嫖客健康」的預設立場中。
從「罰娼不罰嫖」再到「娼嫖皆罰」
先回到1997年：北市廢公娼
若是從軍政時期的軍妓一路看下來，可以發現國家機關與社會對於性交易的想像，其實有不同階段的變化：
1. 地方的官兵和榮民需要女人，所以由國家來管理—這完全是男性觀點。
2. 性交易是道德問題演變成社會問題，所以要取締—這看似性別中立，不過從社維法的制定過程中我們也看到了實際上仍是掌權的男性們的思考邏輯。
3. 性交易是不重視女性尊嚴的行為，所以要禁止—至此終於有女性的聲音。
不過，到了重視女性自主權的第三個階段時，另一種同樣是以女性為主的聲音也開始浮上檯面：女性自己想要賣身也不行嗎？然後，所謂「婦權派」（保護女性尊嚴和兒少安全）和「妓權派」（「尊嚴不能當飯吃」或「賣春不表示拋棄尊嚴」）的論戰就開始了。會有這樣的衝突，只能說是因為在乎的出發點不同。
認為性交易危及人性尊嚴的（簡稱「婦權派」），是因為見識到了底層的性工作者被剝削、虐待、物化、販賣的恐怖情境。在台灣，除了1960年代爆出的幾起未成年軍妓事件外，就是1986年起婦女團體發現許多少女被親生父母販賣從娼，從而發起了「彩虹專案」雛妓救援行動。當時的團體幾經時代變遷，即為今日的勵馨基金會、台灣展翅協會、婦女救援基金會等反娼團體。
另一方面，對性工作者來說，被「救援」出來就等於是斷了收入來源，因此許多覺得「這些我還可以忍」或是幸運未受剝削的性工作者也開始討厭起被「救援」，認為婦權派阻撓了她們的工作權。這類主張「我有當妓女／男妓的權利」的，即可統稱為「妓權派」，以日日春協會及中央大學性／別研究室最知名。
簡要地說，這兩派著重的分別是「性自主權」中說「不」和說「要」的權利。最常發生的論戰即是互相指責對方忽略了自己在意的事情，例如妓權派批評婦權派忽略了性工作者的能動性；婦權派則抨擊妓權派對於剝削與壓迫視而不見。
要強調的是，這是很粗略的分類方式，實際上每位關心性別議題的人各自有心中不同的標準。例如「只允許個體戶」就是一個兩種立場互相折衷的方案——既可以減少媒介剝削，又肯定性工作做為職業。10
同一側立場的人們之間價值觀也未必完全相同，例如同樣偏婦權派，有些人認為「約炮很好、但不能有對價關係」，有些人則認為「性」的本質就是對女性的壓迫；而同樣偏妓權派的，有些人的觀點是「性工作很糟，但性工作者仍然要受到保障」，有些人則認為「性工作就是個好工作」。
另外，雙方仍然有共同的價值觀，例如妓權派也會討厭只是因為自己的性需求而支持性交易的男性，而婦權派也會討厭用「善良風俗」或「婦道」來要求女性「好好保護自己」的觀點。
再跳到2011年：社維法修正
北市廢公娼成為定局之後，大眾對性交易的討論熱度也淡了下來。直到2009年大法官宣告「罰娼不罰嫖」違憲，並規定舊法至遲於 2011年11月6日失效，性交易議題才再度有了版面。
如果查閱2011年的社維法修法紀錄，會發現立法院的資料非常少。當年對性交易制度的討論，幾乎都集中在社論平台與政論節目上。立法院最後是拖到無法再拖，才在 2011年11月4日二讀跟三讀通過，避免了法律空窗期。11
其實，2011年那一波的性交易討論熱潮，婦權派、妓權派兩大陣營的論點跟1997年時相比並沒有差多少。
但隨著越來越多國家採用不同的管制制度，再配合各種統計學考究，雙方終於有比較多能夠用數據佐證的論辯基礎了。
不過，這些討論卻沒有反應在新的法條上。即使時任立委的鄭麗文與黃淑英均有提出自己的修法版本和論述，但最後通過的卻是行政院的版本－－就跟違警罰法時期差不多，同樣要縣市政府用自治條例管理，同樣要經過登記才能執業，只不過把「姦宿暗娼」換成「性交易」罷了。
結論
從違警罰法到社會秩序維護法，我們都不難看出過往對於性交易管制的出發點，並不常考量性工作者的處境與需求，而是將她們當作社會問題來看待。
就連宣告「罰娼不罰嫖」制度違憲的大法官解釋，也仍然有對於性交易的刻板印象，而且就結論來看，釋憲文不但沒有討論「性交易是不是正當行為」，立場甚至不是「雖然不太好，可是不能處罰」，而是「不處罰也可以，但要處罰也可以啦」如此模稜兩可的態度。2011年修法前的各種論戰中，雖然逐漸能夠以性工作者的角度來思考議題，但可惜的是，最後反映在法條上的並不多。
1990年代起，台灣的女性主義在性交易議題上明顯分為婦權派與妓權派兩大陣營，不過各陣營內部仍有許多立場不同的觀點。本文著重在立法與司法機關的意識問題，未能著墨性別理論之間較細微的差別，但仍希望讀者能在此議題上多探詢不同立場的聲音。
註腳
