想跟兄弟姊妹做愛不行嗎？血親性交傷害了誰？｜高睿甫

作者：高睿甫（阿空，台灣性產業勞動者權益推動協會理事長）

 

近日看到一個說法是：「同卵雙胞胎各自的下一代，法律上是表兄弟姊妹，基因上是親兄弟姊妹。」於是有人把靈感動到色情影片的劇情，筆者認為這件事也可論證血親相姦罪的誤區。

《刑法》第230條規定：與直系或三親等內旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑。

「血親」是指有血緣關係的親屬；「直系」是指父母子女、祖父母、孫子女這些；「親等」是指自己和親屬間的關係，例如跟父母是一親等，跟兄弟姊妹是二親等，跟叔伯姑嬸（父母的兄弟姊妹）是三親等。詳細計算方式，可以參閱法白另一篇文章（《哥哥，我長大可以嫁給你嗎？》）

前面規定不規範「姻親」關係，也就是說若是跟自己的姑丈（旁系姻親三親等）或繼母（沒有辦理收養的情形下，是直系姻親一親等）性交，並不會觸犯這一條規定（但請留意通姦仍有民事責任——如果他們的配偶還活著的話）。

為什麼要禁止血親相姦？

一般認為這條的立法理由有二，一是「社會倫常」，二是「優生學」的考量。

提到社會倫常，以收養的情形為例，過往即認定禁止那位被收養的孩子與原生家庭或收養家庭的相關血親發生性行為，以免倫理關係混亂（註一）；但近年關於性的傳統道德觀念已漸漸昇華，對於「社會倫常需要用刑法來保護」的質疑聲也興起，於是即使條文不算是有修正過，在詮釋上卻也「漸漸變成」以優生學為主的情況（註二）。

因此筆者認為，前者才是最初立法的原因，而優生學的理由，是後來加上去的。

像這種本身條文沒甚麼變化，但法條詮釋上有所改變的事，其實不是沒有發生過。例如在性別議題比較知名的，就是「強制性交罪」。

過往，《刑法》第 221 條「強制性交罪」是歸在「妨害風化罪」章節中，亦即該條文是要保護「風俗文化」，被害人的意願與感受則是其次；也常發生「為了避免家醜外揚，於是性侵被害者被自己的家人們『強烈建議』不要提告」這種息事寧人的事情。

在 1999 年以前，「強制性交罪」第 1 項的構成要件是「對於『婦女』以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者」，但在性別團體們的倡議行動之下，後來則改為「對於『男女』以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」；

新修的條文結構變化雖不算大，詮釋上卻不再強調「風俗文化」，而是保護「個人法益」中的「性自主權」，並且刪除告訴乃論的規定，把強制性交罪改歸屬在新設的「妨害性自主罪」章裡（條號不變，詳註三）。

那麼，話說回來，為什麼妨害性自主罪的修訂，跟血親相姦罪的詮釋有什麼關聯呢？

原因是在那一波的修法後，血親相姦罪依舊維持在「妨害風化罪」章裡面，但在當年的修法背景下，許多「『性的風俗文化』是否該用刑法保護」的思考開始被激發出來，比如雖然「性自主權」的討論是從「說『不』的權利」開始（即強制性交罪要保護的法益），但當時也開始出現「法律不應過度限制人們說『要』的權利」的論述。

這種反思，挑戰了傳統上「血親相姦罪是為了保護社會倫常」的詮釋。於是，另一種詮釋——也就是優生學觀點——漸漸轉為主流。而若是基於優生學這個詮釋，因收養而成立的血親之間，就會被認為不應成立血親相姦罪。

血親相姦，天會下紅雨嗎？

由於前述有關妨害性自主的修法擴張了「性交」的定義，讓性交不僅限於會導致懷孕的行為，口交與肛交等也一併包含在內。

所以，若要以優生學為由禁止血親相姦（性交），就會令人質疑為什麼連戴套陰道交、口交、肛交，以及同性間性交等不會懷孕的那些行為也要一起禁止？以及為何要限制已經停經或結紮者的性自主權？另一個問法是：未婚成年兄弟間合意的口交行為，到底侵害了甚麼法益，需要用刑法處罰？而且刑責還比妨礙公務罪與強制罪還要重？

另一方面，本文最前面提到的同卵雙胞胎，正好可以拿來說明優生學作為立法理由的詭異之處。

同卵雙胞胎原則上會有完全相同的染色體（《名偵探柯南》裡有例外，但現實中極少），假設 A 跟 B 兩人有完全相同的染色體，而 A 生下了 C，那麼 C 身上即有一半的染色體是來自 A，也就是 C 身上有一半的染色體跟 B 一致。

同理若是 B 生下了 D，那麼 C 與 D 之間都有一半的染色體跟 A 一樣，也都有一半的染色體跟 B 一樣，這與兄弟姊妹間的情形相同。

如果優生學真的是血親相姦罪的立法理由，那麼前述例子中 C 與 D 之間也同樣有優生學的問題，但在法律上他們是旁系血親四親等，並不在血親相姦罪的規範內。（但他們仍不能結婚，參閱《民法》第983條及《司法院釋字第七四八號解釋施行法》第5條）

另一個質疑優生學做為立法理由的關鍵是：為什麼血親相姦罪是「告訴乃論」（《刑法》第236條），而且還限定必須是當事人各自的（祖）父母、配偶、配偶的（祖）父母才能告呢？（《刑事訴訟法》第234條第1項參照）

如果只要那些人同意或默許（沒有於知情後六個月內提出告訴，規定於《刑事訴訟法》第237條）或死亡（於是無法提出告訴）就可以亂倫，那麼立法的初衷真的是要維護優生學嗎？

也由於是告訴乃論，於是我們可以推論出：若是父母、祖父母都已過世，相依為命的成年未婚兄弟姊妹間彼此有了合意性交行為，其實是沒有人可以提出告訴的。

嗯⋯⋯突然覺得某些創作的劇情真的可以很豐富。

但最後澄清一下，本文並不足以論證「優生學不能作為正當的立法理由」，而只是說明了：既有已久的現象，不代表在論理上必然正當。因為如果優生學是血親相姦罪「唯一合理」的立法理由，那麼現有的規範的並不理想，同樣該規範的沒有管到，而不該規範的又管太多，「等者不等之，不等者卻等之」，可能就不符合平等原則了。

 

註一：黃榮堅，刑法妨害風化罪章增修評論，月旦法學雜誌第51期，1999年8月，82頁。

註二：林山田，刑法各罪論（下），修訂五版，2005年9月，472頁。

註三：請參法白其他相關文章。如高睿甫，《做愛就是性交嗎？從異性姦淫到同性性交》；王於鎮，《「我該如何告訴你我不願意？」糾纏性侵被害人的法庭性別迷思幽靈》