先講結論!憲法法庭就婚姻平權案進行言詞辯論,從大法官的發問中,可以嗅出幾道風向,也是未來大法官會議,可能的審議重點:

1、現下立法院正在審議多個同婚草案,司法者是否適合介入?
2、婚姻到底是制度還是權利?

前兩個問題隱約顯示,大法官對於自己是否能介入「婚姻平權」的決斷,是否應取決於「社會共識」,沒有一致性的把握。所以大法官,需要確定「進入婚姻」是否屬於個人憲法上的權利;若是,大法官基於憲法守護者的角色,才可以大聲用「保障基本權」的姿態,指示立法者進行修正。

然而不能忽略的是,仍有大法官並未提出問題。他們想法為何,是贊成還是反對,也許過往有發言可循,然透過這次辯論,是否變更也不得而知。雖然新上任後的大法官,如黃昭元大法官、許志雄大法官、詹森林大法官,以及司法院長許宗力等人皆表達許多大刀闊斧的見解,然而在最後的決議投票中,能否得到法定多數(出席者三分之二)勝出,仍是未定之天。

本著這樣的認識,我們可以再來觀察以下聲請人、民法主管機關,還有專家學者的說法,對於大法官隱然的認知,會有什麼可能的影響,並提供一點反思供讀者參考!

1、同志婚姻爭議極大,大法官是否適合代替立法者決定?

這起因於大法官詢問多位鑑定人:大法官雖先天有「抗多數決」的特色,簡單說就是,大法官在沒有民意基礎的情況下,可以廢棄由「多數民意機關」所制定的規範;可是,立法院正在審議多個同婚草案,是否應先透過代議民主機制審議,不宜由大法官過早介入?

針對於此,鑑定人多傾向肯定,像是陳愛娥教授即認憲法爭議大多涉及政治問題,不應以「政治問題」強做理由,作為大法官得否受理案件的條件,但她同時也贊同當司法機關面對社會傳統倫理的重大爭議問題時,司法權應該要自制。

而廖元豪教授也肯認:大法官應可就婚姻平權作價值判斷,1)因為大法官可以畫出婚姻權利的核心底線:婚姻權利雖非憲法明文,如果對照社會發展,可以看出將來的「發展趨勢」,大法官自然也可預先界定。2)不會衝破立法與司法的分際:民意機關還是可以就婚姻制度的技術性細節去摸索與制定,大法官並未逾越權力界線。

對照前述,本文提醒讀者:美國2015年Obergefell v. Hodges案的多數意見也指出,民主固然是預設價值,且只要不侵害基本權利,就是一種適合「型塑改變」的程序,然人民仍無需等待立法,即可主張基本權利( asserting a fundamental right)。也就是說,在權利受損的時候,個人不妨直接訴諸權利,要求憲法保障,縱使未能獲取社會共識,又或立法者拒絕給與保障。

回顧我國司法院釋字第371號,也有類似見解。其謂:「採用成文憲法之現代法治國家,基於權力分立之憲政原理,莫不建立法令違憲審查制度。各國情況不同,其制度之設計及運作,雖難期一致,惟目的皆在保障憲法在規範層級中之最高性,並維護法官獨立行使職權,俾其於審判之際僅服從憲法及法律,不受任何干涉。」

從此可以明確得知,大法官面臨「同性婚姻是否受到政府侵害」之疑義,似乎有勇於確認的義務。

2、同志婚姻是否受婚姻自由保障?

今日婚姻平權的路,之所以困難重重,是因為許多反對者援引司法院釋字第554號指出:「按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活,並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係,不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存,並延伸為家庭與社會之基礎。」

這個「一夫一妻」的用語,就被反對團體拿來大書特書了,也就是說:婚姻制度不可任意變動,而婚姻制度「專屬」一夫一妻之異性戀者,若要更改讓其他性傾向者得以使用,則違反憲法的制度性保障;於是本概念,就形成了論爭焦點。

鑑定人李惠宗教授即持不同意見:雖然現行法律未就同志族群給予身分保障是違憲的,但同志婚姻和異性戀婚姻在本質上仍有所不同,暗示著同性婚姻既無法從事生命續造,所以同志族群需要的只是「法律制度」保障,而非「進入婚姻」,也因此認為同志不受婚姻自由保障。

可是,各位看官,司法院釋字第554號真正的寫作脈絡係出於:「婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,自得制定相關規範。」所以本文不禁想:難道同志朋友沒有透過婚姻與家庭,發展人格的需求嗎?上述所闡述的價值,真的「只能」適用於一夫ㄧ妻身上嗎?

參考學者張文貞教授的鑑定意見指出,前述 Obergefell v. Hodges 判決,尚有相其他精闢的意見:「婚姻的本質在於透過兩個人之間的永久性結合(enduring bond),共同實現兩個人在表意、親密及精神上的所有根本性的自由權利。」

誠如張教授所言,婚姻既然是二人之間,彼此親密陪伴、理解、以及在有生之年相互照再的永久承諾,又豈能因同志性傾向的不同,排除他們進入婚姻的必要呢。

更何況,同志進入婚姻,更可藉由身分取得許多法律上的權利。也就是說,許多權利的主張,皆以婚姻關係為前提,例如配偶繼承權、夫妻離婚之剩餘財產分配請求權、收養權、探望權、監護權、人工生殖技術的利用、醫療文件的簽署、保險契約受益人之保險利益的認定、所得稅法合併申報、年金請求權,還有民、 刑事訴訟程序下的拒絕證言權或告訴權等不勝枚舉的制度,與配偶地位有關。

3、現行規定禁止同志進入婚姻是否違反平等原則?若不違反平等原則,應交由立法者打造其他制度?

持合乎平等的見解指出,我國法律制度固然應該給予同性伴侶相對應的保障,可不限於只有進入現行「婚姻制度」一途。同性伴侶既然與異性戀者, 在與生育教養的功能上,有事物本質的區別,所以制定特別法(例如同性伴侶法),未給予「婚姻之名」,也不會產生「制度歧視」。

且如果同性婚姻是一個「時代認知」的問題,或許制度演進的任務應由國會負責,不宜由憲法法庭藉由審查,終局變更婚姻制度的內涵,必須等到人們都能視同性戀為「尋常道理」之後,再推動同性婚姻,才是更適何的方式。像是法務部長邱太三即表示,祭祀的牌位要寫考考還是妣妣,要叫媳婦還是其他稱謂?要稱男方、女方主婚人?都會令人困擾再三。

採不平等看法的一方則認為,婚姻是實踐人格發展及自主實現的重要內涵,大法官應採嚴格的審查態度。且限制同志婚姻的理由也難以成言,像是人類繁衍——異性戀的婚姻亦不見得會生養子女;或倫理道德——同性婚姻,其實根本不會對他們自身或其他人的信仰造成任何傷害。

反觀同志婚姻,還能促進伴侶彼此人格互相實現、照護,間接促成維持社會安定,所以這樣的限制,在平等原則前無法站得住腳。

而對「千年傳統,全新享受」的反擊,像是劉宏恩教授即表示:我國民法親屬編從民國 20 年施行開始,就設有許多違反傳統習俗規定。如當時民間習俗仍容許複數配偶(一夫一妻有妾!),我國民法卻硬生生採一夫一妻制;此外,循例男女結婚不能自己決定,而須由祖父母、父母作主,但我國民法卻大筆一揮規定,婚約須當事人自行訂定,他人不得代理。

最後,若為了維護傳統選擇專法,明顯與美國黑白種族隔離時期下,「隔離但平等」(separate but equal)的作法極為類似,因為這代表著,「我們的婚姻是傳統甚至是正統,但你們不是——你們不可以是」的意涵。也就是讓同志承受「只能使用非正統非主流的制度」,不可以與所謂的主流民眾平起平坐,這不但不必要,甚且違憲。

可能的釋憲結果

基此,大法官對本次事件,也許有下列二種決方向:

1、若是「合憲檢討」:現行民法禁止同性婚姻不違憲,但是立法委員可以試著做得更好喲

「合憲檢討」是指,這個有爭議的法律,本質上並無明顯違憲的情況,只是可能會在經過一段時空變化,於將來轉為違憲的狀態。簡單來說就是:「這個法律有問題啦!但並不到違憲的狀態,所以立法者要快點檢討喔!」

而本案若要作成合憲結論,如同前述,可能會使用「鞏固社會共識」作為理由,不過考量近年同婚支持度的穩定提升,大法官也難忽視此一潮流,不免同時作成「檢討修正」的指示。如此,對立委諸公的影響的是,另立專法的可能性大為提高。

(2)若是「違憲宣告加定期失效」:現行民法禁止同性婚姻違憲,立法委員不趕快修法就準備GG吧!

本概念是指,對於違憲狀態未宣告立即失效,而給予立法者一定緩衝時期,擬定完整措施,才使該法令失效的制度。舉例來說,假設大法官認為某「A法」違憲,但若立即宣告違憲,「A法」即不存在,此時立法機關也來不及立法,這樣會造成國家沒有A法存在,對於國家法律狀態衝擊太大,因此給與一定修法期間;在此期間內,這「A法」依舊存在,立法機關也必須趕快制訂新法,然而修法期間一到,該「A法」就會立即失效。

這樣的好處,是可以讓違憲的法律可以慢慢修正,避免斷然失效的法律,形成法律真空,對於社會衝擊過大。但反過來說,這樣的違憲法律,卻可藉此延續生命,因此「定期失效」的宣告方法,也經常受到批評。

話說回來,本案若宣告違憲,即代表現行制度所形成的差別待遇,並不合理而違反平等原則。不過,大法官如斷然宣告現行婚姻制度失效,在完整制度建置完成前,將不免一併剝奪異性戀者結婚的權利。試想這影響多麼巨大,全島竟無一人可以在修法完成前締結婚姻;「殺雞取卵」應該是最好的註腳。

回顧開場,祁家威先生說:「我等了這天等了40餘年,醫學上也認定同志是正常的人;我只聽過負負得正,沒聽過正正得負,為何同志進入婚姻關係會是錯的呢?」又綜觀全場論辯,各方對婚姻的想像雖有所不同,值得討論,可是我們仍不能忘記:同志伴侶被剝奪了選擇自由,今天同志們來到憲法法庭,不是一個的乞憐,是要大法官給立法者一個公正指引,至於宣判結果如何,是否能讓台灣走進婚姻平權的歷史新頁,我們都在看著。

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