臺北高等行政法院日前於106年10月12日、12月27日、107年1月3日，針對釋字第748號出爐後，3對同性伴侶分別對於戶政機關駁回結婚登記申請處分提起之行政訴訟，各作出判決，且三件訴訟均拒絕允准給予辦理結婚登記。
據〈上報〉報載，第一件個案的審判長黃本仁法官開庭宣判時，特別轉頭對著同志伴侶的委任律師說聲不好意思，並告訴律師團：「因為大法官給了立法機關2年的期限修法，目前也還沒完成修法，若你們2年後再來打這個官司，結果就不一樣了。」
法院為何打槍原告呢？
三件個案中，法院同時都面對到的難題在於，法院可不可以在釋字第748號所定的2年期間內，在民法或相關法律的修正或制定前，直接給予原告結婚登記？
而三件個案當中的合議庭針對駁回部分所持的理由，恰恰好大同小異，主要可以整理成下列幾點理由：
- 現行同性婚姻尚未法制化，而且大法官明確地說，逾期未完成修法時，才能夠直接適用現行民法婚姻章規定辦理結婚登記。
- 原告雖然主張2年內修法之義務，受拘束對象應該是立法機關，而非司法機關，行政法院只需本於法律解釋適用原則及其規範效力來糾正原處分之違法違憲狀態。但法院認為大法官解釋有拘束全國各機關之效力，因此法院不得忽視大法官「2年修法期限」之結論，於2年期間內直接適用現行民法規定，作出判決。
- 「2年內修法之義務」並不是只有涉及單一之民法或戶籍法而已，所以縱使有立法漏洞，也不是身為司法機關之法院可以於本案越權直接為填補處理，仍有立法形成自由或立法義務的問題。
- 戶政機關在2年過渡期間中也給予同性伴侶註記方式作為具體之補救措施。
行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
無法律，無結婚登記請求權？
臺北高等行政法院的見解，其實糾結在「無法律，即無結婚登記請求權」之概念下，所以現在的問題在於，我們能否以及如何突破「無法律，即無結婚登記請求權」之見解？我們先來找找看，過往有沒有類似的案例可以利用。
司法院釋字第747號案例中，大法官突破最高行政法院裁判所持「無法律，無補償」之見解，以憲法第15條保障人民財產權之規定為依據，直接導出就算在立法無明文的情況下，人民也享有主動請求補償之權利。
而在司法院釋字第477號下，大法官在當時戒嚴時期人民受損權利回復條例第6條規定有立法不作為致規範不足的違憲狀態下，也就是法無明文的情況下，在解釋文末句中，以解釋直接賦予人民國家賠償請求權。而學理上有精確地來分析，認為大法官是依據憲法第8條保障人身自由權之規定，結合平等原則，導出的衍生請求權。
釋字第477號解釋文末句：「……。是凡屬上開漏未規定之情形，均得於本解釋公布之日起二年內，依該條例第六條規定請求國家賠償。」
那麼，婚姻自由權能不能結合平等原則，直接導出結婚登記請求權呢？
由於大法官在釋字第748號解釋理由書第17段中明確說明，無論用何種形式法制化，都必須讓相同性別之二人可以為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護。而且進一步來說，異性婚姻配偶間所享有的權利內容，同性婚姻配偶間也應該等質量地享有，不應次等於異性婚姻，在這個層面上，同性婚姻配偶可以向國家要求共享該給付，筆者認為原告應該可以主張依據憲法第22條婚姻自由權，結合憲法第7條平等原則，導出原告具有請求戶政機關作成結婚登記處分之權利，並享有現行異性婚姻配偶之權利內容。
衍生請求權就是指國家已對他人有一特定給付，第三人就可以在相同的構成要件下，依平等原則要求相同的給付。換句話說，也是對於國家已經主動提供異性婚姻配偶的給付，基於同性婚姻配偶平等權的保障，同性婚姻配偶得向國家要求共享該給付，是基本權功能中主觀權利下的共享權功能。
人民仍然繼續面臨「立法不作為規範不足」之違憲狀態侵害之風險
立法不作為規範不足致違憲狀態是指立法者在憲法上有應為規範的作為義務，卻漏未規定，致有規範不足的狀態，而此一狀態與憲法權利保障意旨不符。
事實上，在立法機關修正或制定出相關規範之前，對於尚在處理中的案件，或可能在這2年過渡期間發生的案件，想要結婚之同性伴侶，他們的權利隨時處在可能受侵害之狀態，例如：沒有繼承權、無法請求配偶權被侵害之損害賠償、沒有拒絕證言權、沒有獨立告訴權與獨立上訴權。
那「同性伴侶註記」是幹啥用的呢？同性伴侶註記屬於戶政機關內部參考資訊，僅提供給戶政人員查詢，因為不屬於戶籍登記，所以在法律上不生任何效力，只是當事人可以同意在必要時由其所指定之機關，例如醫療院所、社會福利機構、警察單位或其他等，向戶政機關查詢註記內容。
或許如果大法官勇敢一點，在釋字中採取像釋字第477號方式，直接賦予人民結婚登記請求權，就能分一點勇氣給臺北高等行政法院的法官，法官們也不用向梁靜茹借了！
參考資料：
- 臺北高等行政法院104年度訴字第83號行政判決
- 臺北高等行政法院104年度訴字第81號行政判決
- 臺北高等行政法院104年度訴字第84號行政判決
- 司法院釋字第748號
- 司法院釋字第477號
- 劉靜怡，同性婚姻登記之法律意見書──為何法院不該再等，萬國法律，第213期，2017年06月
- 李惠宗，憲法要義，6版，2012年09月
- 李菁琪，「給你個名份！」民事契約真的可以取代同性婚姻保障嗎？──淺談唐委員的解決方案不能解決的問題，法律白話文，2016年11月
- 嘉義市東區戶政事務所同性伴侶註記FAQ，
http://www.cyeast.gov.tw/files/a/%E5%90%8C%E6%80%A7%E4%BC%B4%E4%BE%B6%E8%A8%BB%E8%A8%98FAQ.pdf，瀏覽日期：2018年01月28日 - 黃驛淵，【內幕】不准同志立即登記結婚 審判長當庭對律師說「不好意思」，上報，2017年10月12日
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=26574，瀏覽日期：2018年01月28日