郭芸言｜年假小賭試手氣網路上賭博是賭博罪嗎？

郭芸言｜年假小賭試手氣網路上賭博是賭博罪嗎？

去年大選結束不久，馬上就有新聞刊出，有民眾在PTT上開賭盤，以P幣下注，押哪一位候選人會當選，最後再以90:1的比率兌換成新台幣，總共查獲賭金100多萬元。

當然一般而言，P幣是僅是PTT中的虛擬貨幣，不能直接在現實世界中購買任何東西，縱使有人以P幣作為賭資，也可以憑藉刑法第266條第1項但書：「但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為由，認為不成立犯罪。

但是上面的案例因為將P幣與現實中的貨幣作出了連結，已經不能單純的認為只是供暫時娛樂用之性質了，而類似的案例在台灣其實屢見不鮮，值得加以討論。

上面的案例除了涉及賭博罪之外，尚有其他法律爭議，為了避免討論失去焦點，本篇僅把分析的焦點聚集在賭博罪上面。

關鍵法條

那在網路上賭博到底會不會成立賭博罪呢？首先，我們得先看看兩個刑法條文：

第266條：普通賭博罪

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

第268條：圖利供給賭場或聚眾賭博罪

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

爭議探討

相信大家可以很清楚的看到，這二個條文都有「場所」的要求，而本篇最主要的討論重點就來了，到底網路空間是不是法條中所謂的場所呢？這邊就會有所疑問。

（一）刑法268條供給賭博場所罪的分析

我們先來看看司法實務對「賭博場所」的概念怎麼理解。實務見解認為[1]：

刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。

我們把上述判決的見解用比較白話的方式來作說明。網路空間與一般物理上的空間不一樣，不存在一定之空間場地而無法直接用肉眼分辨，但是只要我們稍微地作一些設定，讓進入這個空間的人可以賭博財物，就可以認定是刑法268條的場所。舉例而言，我們用手機常在玩的麻將遊戲、撲克牌遊戲等，只要做些設定，讓我們在遊戲裡面所贏得的財物能與現實世界的金錢作出連結，那該遊戲的網路空間就算是賭博場所。

學者之間對這想法，多也肯認。所以在PTT上開賭盤，是符合268條對於賭博場所的要求，而有可能成罪。

（二）刑法266條普通賭博罪的分析

那同樣的案例事實會不會成立刑法266條的普通賭博罪呢？如果各位觀察266條跟268條，會發現268條寫的是「賭博場所」而已，但266條的「場所」有額外的要求，需要該場所是「公共場所」或「公眾得出入的場所」。但這樣子的文字差異會影響到會不會成罪嗎？

相信不少人直覺反應會是，PTT大家都可以上去逛逛，當然也是公眾得出入之場所呀！應該也是合於法條文字上的「公共場所」或「公眾得出入的場所」的要求，所以當然沒有問題。

實務確實也有採取類似的意見。簡單來說，就是將266條的「公共場所」或「公眾得出入的場所與前述268條的「賭博場所」作出一樣的解釋[2]。

但是，我們必須思考的是，上賭博網站下注簽賭是其他人沒有辦法看到的，而只有下注者跟組頭知悉而已，這樣還能算是公共場所嗎？學理上有認為，網路空間與實體空間並不一致，是沒有辦法「出入」的。所以，刑法266條的場所必須限於實體空間，與第268條不同，並對上述的實務意見作出批判 [3]。

近來最高法院也發現了這樣的問題，判決意見認為[4]：

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。

結論

簡而言之，因為第268條只有寫「場所」，在文義解釋上，網路空間當然可以是「場所」。而第266條的條文要求是「公眾得出入之場所」，網路空間無從「出入」，自然就不會是本罪的對象。所以在網路空間賭博，且該賭博行為只有組頭跟下注的人知道，那就不算是公共場所或公眾得出入之場所，當然就不能認為行為人成立刑法第266條之普通賭博罪了。

但必須注意的是，還是有刑法268條供給賭博場所罪或是社會秩序維護法等其他法規適用之可能性存在。所以文末還是希望各位讀者仍要多多注意，別不小心誤觸法網囉！

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[1] 詳參最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照。

[2] 詳參臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第5號。

[3] 或許會有讀者覺得，這樣子的解釋感覺上是在硬坳，但是希望各位讀者不能忘記「罪刑法定主義」。在涉及刑法的相關要件時，解釋上都會特別在意文義的範圍，避免過度侵害人民權利。

[4] 詳參最高法院107年台非字第174號判決。

 

封面圖片來源：https://reurl.cc/5R1mv