李柏翰|什麼是國際刑法?解讀新聞台不想播報的國際刑法新聞

這個月有許多國際大新聞,其中就有好幾則與國際刑法相關的議題,但在國內似乎沒有引起太多討論。包括馬航MH17確認係遭俄製山毛櫸導彈彈片擊中、南非宣布推動退出國際刑事法院、巴勒斯坦加入國際刑事法院。這些事情為國際刑法帶來哪些影響呢?

什麼是國際刑法

國際調查小組(以荷蘭政府為首)10月13日確認在烏克蘭東部上空墜毀的馬航MH17是被一枚從「烏克蘭政府軍控制區」發射的「俄製」山毛櫸導彈彈片擊中。儘管空難調查報告引起國際社會一片嘩然,烏、俄相互指控,其中因為遇難者涉及多達十國國籍(以登機所持護照為準,忽略雙重國籍),所以整起事件的管轄權歸屬問題不易解決。

整件事情因此具有多國國際性質(涉及兩國以上),但除了攻擊國的國家責任外,由於牽涉了武裝衝突,於是國際人道法(或稱武裝衝突法)中關於平民保護的規定亦應可適用,使得這起「意外」的究責就又顯得更加複雜了,可能亦有個人刑事責任需要探究(無論是交戰方哪一方);然而,今年7月,俄羅斯已經在聯合國安理會行使了常任理事國的否決權,否決了就此事件設立國際刑事法庭的決議草案。

荷蘭為馬航MH17事件降半旗
荷蘭為馬航MH17事件降半旗

從這個案例中,可以因此看見傳統國際法與國際刑法之間的分際(縱然模糊,還是有跡可循)。國際法原本只處理國與國之間的法律關係,不過當「個人」在國際社會/政治中的地位在二戰之後明顯提升,神權/王權/軍權沒落,人民的主體性和公民社會的參與度亦越來越高,「人民自決」與「人性尊嚴」等以人為本的規範概念逐漸受到重視,不僅催生了「國際人權法」,也使得「國際刑法」開始積極發展。

從特別刑事法庭到國際刑事法院

二戰後,國際法發生了一個「以追求和平」為目標的「典範移轉」,故戰後的規範發展也已經從「開戰/使用武力可以被認定為違法」轉變為「開戰/使用武力原則上視為違法」,因此,國際刑法不再只處理戰爭(或任何形式之武裝衝突)的事務以及個人違反「平時國際法」的問題,反而著墨更多在追溯並處理具有「國家能力」之個人(包括與國家實力相當之交戰團體中的成員)嚴重侵害其他人民(無論本國或外國人)人權的情況,包括種族屠殺(genocide),並且促進「轉型正義」(transitional justice)。

從二戰結束時的歐洲國際軍事法庭(即知名的紐倫堡大審,Nuremberg Trials)和遠東國際軍事法庭(International Military Tribunal for the Far East,又稱東京大審)以降,聯合國和國際紅十字會也盡快地推動許多相關規範建制之「法典化」(codification),好比說1948年的《防止及懲治危害種族罪公約》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)、1949年四個《日內瓦公約》(Geneva Conventions)及其1977年二份《附加議定書》。加上許多陸續通過的國際人權公約,至此,國際刑法在實體法上已經算是趨於完備,可是在使之符合程序正義(如不溯及既往及罪刑法定原則)的過程中,卻因為冷戰時期的緊張關係,發展停滯了數十年。

「人民自決」與「人性尊嚴」等以人為本的規範概念逐漸受到重視,不僅催生了「國際人權法」,也使得「國際刑法」開始積極發展。

直到1990年柏林圍牆倒下、1991年蘇聯解體,安理會突然一口氣以具有特殊立法意義的決議文,建立了前南斯拉夫問題國際刑事法庭(International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia)和盧安達問題國際刑事法庭(International Criminal Tribunal for Rwanda),以分別處理嘩然一時的南斯拉夫內戰和盧安達種族清洗的問題。不過礙於國際社會意識型態複雜、國際調查不易以及國際組織預算有限等理由,國際刑法另一支線的發展則還有國家在轉型之際自行成立「真相調查委員會」,例如南非,又或者類似國際與國內資源互助的混合法庭,如柬埔寨法院特別法庭(Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia,又稱紅色高棉特別法庭)。

國際刑事法院法官

在這個複雜的發展脈絡下,國際社會有感於「特別刑事法庭」(ad hoc tribunals)已經不夠用,而群龍無首或轉型階段的國家更經常沒有意願或無能為力處理「回復正義」的爭議,於是各國在1998年的時候簽署了《羅馬規約》(2002年7月1日生效)建立國際刑事法院(International Criminal Court,ICC),截至目前為止(南非正式退出之前),已經有123個會員國。雖說是個常設法院,但ICC是一個獨立的國際組織 ,它擁有自己的會員國大會,與聯合國的關係不若國際法院(International Court of Justice,ICJ)那麼密切。唯一跟聯合國之間的瓜葛,就是《規約》中保留安理會五巨頭提交/杯葛案件的權力。

另外,ICC跟ICJ最大的不同在於,前者是處理加害人與被害人集體的問題(the powerful v. A group of the powerless),基於一個刑事犯罪所生之「人際間」的法律關係;而後者則是處理傳統的國家對國家的關係,基於「主權平等原則」,「國際間」的法律關係因此需要上升到客觀第三人(可能是ICJ或其他仲裁程序)代為處理的民事問題。主要原因在於,國際法雖視國家為主要的行為主體,但畢竟屬於「法人」(legal person),不若自然人(natural person)有能力承擔「刑事責任」。不過,在許多情況中,嚴重的人權侵害案件不僅會涉及加害人本身的「個人責任」,國家也可能會在國際人權法的範疇中,被要求履行回復原狀、道歉或賠償等「國家責任」。

重挫:南非將退出國際刑事法院

而在馬航報告出爐之前,在10月11日,南非執政黨非洲人國民大會(African National Congress,ANC)全國代表會議通過了一項決議,將推動南非退出國際刑事法院(International Criminal Court,ICC)。作為第一個加入ICC的非洲國家(1998年7月簽署,2000年11月存放批准書並生效),甚至於2002年將規範國際刑事法院的職能、管轄權與組織結構的《羅馬規約》(Rome Statute of the International Criminal Court)寫入憲法,它的退出對這個好不容易建立起來的國際刑事正義體系,無疑將是一記重創,但背後其實也有相當複雜的政治理由。

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蘇丹總統巴希爾(Omar al-Bashir)

今年由南非主辦的第廿五屆非洲聯盟高峰會,蘇丹總統巴希爾(Omar al-Bashir)以國家元首的身份出席,因為ICC曾針對達佛(Darfur)戰爭,分別在2009、2010年以以巴希爾涉嫌犯有戰爭罪(war crimes)、違害人類罪(crimes against humanity)和種族滅絕罪(crime of genocide)為由,發出兩項逮捕令。因此,當時ICC和南非高等法院都曾要求南非政府將逮捕巴希爾並押送海牙受審,不過南非政府選擇放任巴希爾「全身而退」。事後,南非政府遭到了國際社會的譴責,不僅南非高等法院也判決政府的行為已經「違憲」,ICC也要求南非為無視逮捕請求的行為提出解釋。

在南非「鬧脾氣」的故事中,其中最為關鍵的,同時也點出當今國際刑法中受制於國際現實的發展困境就是—具有雙重標準的「選擇性正義」。其實,政治因素在國際刑法中發展中一直扮演著舉足輕重的角色,而許多強國(包括美國)更是自始拒絕加入國際刑事法院(雖然參與了談判,但在最後一刻全身而退),它們在聯合國安理會中,更可以透過「否決權」不受約束。

南非政府選擇放任巴希爾「全身而退」,不僅遭到了國際社會的譴責,南非高等法院也判決政府行為「違憲」,ICC也要求南非為無視逮捕請求的行為提出解釋

縱然該國國內許多人權NGO和國際NGO都希望南非政府三思,但似乎ANC已經開始了南非的退出流程,該決定一旦被提交討論,很可能獲得通過。關於退出國際刑事法院(作為一個獨立的國際組織)的程序,將依據《羅馬規約》第127條的規定,包括「向聯合國秘書長提出退約的書面通知」,原則上退約在通知收到起一年後生效,除非通知指明另一較晚日期(第一項);以及,南非在作為本規約締約國期間(也就是自2000年迄今),根據規約所承擔的義務(主要是財政方面),不因退約而解除(第二項)。

不過,最重要的是第二項後段,即退約將不影響南非(假如退約)原來的「合作義務」,也就是說,南非仍有義務履行在退約生效前早已開始的刑事調查與訴訟(包括巴希爾案),且退約亦不妨礙本ICC繼續審理(如已經進入審理階段)相關事項。從這點來看,就算退出了ICC,南非政府仍然「欠ICC一個交代」。但許多國際關係或國際法的評論家更點出,其實真正有趣的發展,將會是南非國內法院中的憲法大戰,因為顯然地法院一直以來都是與ICC站在相同戰線的,也相當不滿意政府為了「立足非盟」的政治理由,甘願打壞南非一向「貌似進步」的人權保障(真相如何,則不在本文討論範圍之內了),這裡是以其「法制」及「法院判決」為衡量標準。

生機:巴勒斯坦加入國際刑事法院

只是,有國家「怕打壞與鄰居感情」而不惜考慮退出ICC,當然也會有「怕再不加入會被鄰居打更慘」的國家—也就是一路被以色列「關起來打」的巴勒斯坦。在約旦提出解決以巴爭端的動議被聯合國安理會否決後(想也知道,又是美帝搞的鬼),巴勒斯坦於今年1月2日正式向聯合國秘書長存放了《羅馬規約》的加入書,而4月1日《規約》已經生效(依《羅馬規約》第126條第2項之規定),成為ICC第123個締約國。

當然,從來都不會讓巴國好過的以色列(還有自以為最中立的美帝),不僅繼續(照慣例地)否認巴勒斯坦的國家地位(覺得熟悉,彷彿遠東的中帝),也啟動了一項「反制措施」作為報復,即扣留巴國稅收並中斷所有人道和發展援助。

依照《羅馬規約》第13條,ICC出手干涉一項犯罪情勢有三種可能,其一是由締約國自行提交情勢,或者由聯合國安理會根據《聯合國憲章》第七章之職權提交情勢,再來是檢察官依職權自行進行調查。

雖然以巴打得再慘,安理會那條路根本是死棋(這裡就回應了南非政府口中的「具種族歧視的選擇性正義」),所以巴勒斯坦只好自食其力,先是「聲明接受管轄」(2015年1月1日)讓ICC檢察官著手「初步審查」,再努力「成為締約國」。

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當然,巴勒斯坦也必須先將《規約》國內法化,使那些重大罪行在國內層次中亦符合罪刑法定原則,且具有管轄權的國家得「不願意」或「不能夠」進行調查或起訴時,ICC才能行使管轄權—即所謂的「補充性原則」(complementarity)(想也知道,又是另一個保護「神聖主權」的機制,可惜最在乎主權的國家們最後都沒加入),也就是說巴勒斯坦本身的司法系統無法負擔這項工作(調查加薩地區連續砲轟事件),才可能由ICC「補充」介入。

甚至不用多思考,就能預見接下來的工作有多麼困難,畢竟以色列早已放話,不會讓該國國防軍(Israeli Defense Force)的任何一兵一卒踏進ICC的;本打著「以巴爭議國際化」加上可能發出的逮捕令等如意算盤,藉此來限制目空一切的以色列,巴勒斯坦的契機其實也不大,包括前車之鑑:以色列(及支持該國的眾強權們)最後是如何「漠視」2004年國際法院(International Court of Justice)的《關於巴勒斯坦圍牆(不)合法性諮詢意見》(Advisory Opinion on Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory)。

現在再看到南非的創舉(問世間「刑事正義」為何物,直教人以「善鄰原則」相譏),還有自己境內的哈瑪斯(Hamas)成員也沒有多「守法」(日內瓦公約)的情況下,或許最後唯一能贏回的面子大概只會有以色列總理尼坦雅胡(Benjamin Netanyahu)以其政府在國際社會中的「觀眾成本」(audience costs)(國際法近年來與國際關係合流後之面向,在這裡是指受到國際撻伐或制裁的可能性,但從以色列建國以來的種種作為來看,它應該從來沒在介意這個的),以及巴勒斯坦本身越來越成熟之「國家正常化」的進程(透過國際社會傾向保護「被害者」的態度來促成終極建國之目標)。

結語:在國際政治中擺盪的國際刑事正義

遙想這回ANC認為其得已正當化「充耳不聞」的理由,不外乎是由於認為巴希爾當時是已「非盟成員國元首」進行「國事訪問」擁有逮捕豁免權—分別符合了「個人豁免」(personal immunity, or immunity ratione personae)與「功能豁免」(functional immunity或immunity ratione materiae)的要件。在國際法中,刑事豁免權主要就是這兩種態樣。

「功能豁免」是由於被告個人所擁有之職位,依其職權而得以豁免起訴;而「個人豁免」是指被告個人的行為,係出於擁有執行國家功能之權限而得以豁免起訴。兩者主要差別在於前者所免除之行為要能視為國家行為(act of state),除非該國消滅,否則豁免「永久有效」;反之,後者只是因為行為人之作為或不作為與其所具職權相關,仍屬個人行為,故此種豁免只是「暫時」有效,直到該行為人下台。在這個充滿政治角力的國際舞台上,刑事正義如何與國際法中原本基於「主權平等」而來的「豁免機制」取得平衡,仍是國際法(院)眼中的一大課題之一。

至於透過條約建立起來的ICC,這個中帝絕對不可能加入的國際組織(中、美、俄三帝總在這類事情上有共識,誰說它們總是矛盾的,燦笑),有沒有可能成為台灣參與國際社會的下一個目標呢?其實外交部跟總統府人權諮詢小組曾在2003年討論過這件事,但後來似乎是不了了之了,相關法規檢視及修法工作也不再耳聞,或許政府可能覺得ICC實在是離台灣人太遠了、無感,但巴勒斯坦忙了那麼久最後可能也只圖到個面子,似乎也不是那麼全然地沒有政治利益可計算(又,既然這盤棋,難得中國沒參加)。

遙望2017年即將生效的「侵略罪」(crime of aggression)修正案(包括罪行定義及其管轄等內容,係於2010年6月的坎帕拉《羅馬規約》審查會議上,由締約國一致通過)。雖然修正案還是賦予(保留)了聯合國安理會極大的權限來定性「侵略事實」,但不失為一條「中台爭議國際化」的出路(謎之聲:假如兩者之間的爭議仍然存在的話)。總之,本文原本想要為「國際刑法」說點什麼,最後卻好像免不了討論到其與國際政治之間相生相剋的微妙關係;從二戰結束時關於「勝利者正義」(victor’s justice)的爭議,到今天的「安理會五強全身而退方案」,似乎國際刑事正義的發展(尤其是管轄權方面)永遠都擺脫不了國際間現實政治(realpolitik)的糾葛。

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李 柏翰 Written by:

A learner of international law, human rights, social movement, global health, and queer studies:現於英國薩塞克斯大學(University of Sussex)從事孤冷的菸酒生涯,閱讀是一種創造,寫作是一種想像。

  • XiaoRui Jiang

    法律白话文的形式很赞!但是我想请教,国际刑法和转型正义有什么关系?