來稿|內國刑法與國際法的交界—肯亞案後你不能不知道的法律觀念

本篇認為,基於國際法的管轄權、引渡等制度,在沒有違反引渡條約與內國法的狀況下,肯亞將臺灣人民遣返到中國的行為,並無違反國際法,我國也無法就國際法上有任何主張。

 

專欄標題.007
本文為投稿作品,文責由作者負責

投稿者:楊長蓉

英國布魯內爾大學法學博士候選人
倫敦大學學院法學碩士畢業
曾為聯合國前南斯拉夫戰犯法庭實習生

 


首先要說明的事,本案的性質並非「國際刑事管轄權 (international criminal jurisdiction)」,而應該是國家的「域外管轄權 (extraterritorial jurisdiction)」。不然同樣的問題會一直出來,也是許多人困惑的地方。當然整個事情很複雜,但為了說明方便,將案件事實簡化成一句話:

「台灣人到肯亞犯罪,打電話去中國詐騙中國人。」

所以本案是涉及台灣/中國/肯亞的跨國犯罪。其中,台灣人為「犯罪行為人」,肯亞為「犯罪行為地」,中國為「犯罪結果地」,中國人為「犯罪被害人」,罪名為「電信詐欺罪」。

(*為了幫助大家了解國際法的運作,不討論兩岸特殊關係以及相關條例,將台灣與中國視為完全不同的地方來談)

I. 域外刑事管轄權

1.定性:跨國刑事犯罪即有「涉外因素」的刑事案件:

從上述一句話事實可知,整件事情不適合稱之為「國際司法管轄權」,因為本案其實是「涉外刑事案件」的「域外管轄權」(extraterritorial jurisdiction) 行使的問題。

本案性質其實是「跨國犯罪」(transnational crimes),即有涉外因素的刑事案件,所以,本案應該由內國法來處理。跨國犯罪跟(狹義)的「國際刑事犯罪(international crimes)」不同:雖然這用語在國際上沒有完全統一,在英文跟德文文獻裡學者大部分已經建立這種共識,例如洗錢或人口販運。後者指得是種族滅絕,戰爭罪等罪刑。本案並沒有「國際刑事管轄權 (international criminal jurisdiciton)」的問題。

因此,若一直要分為兩個層次「國際司法管轄權」跟「國內刑事審判權」(或「國內刑法的效力範圍」)來討論,就會有這樣的困惱:因為所謂「國際法下的刑事管轄權」跟國內刑法規定是同一回事!

簡單來說就是:我國「法院」對這個跨國案件有沒有管轄權?需要看國內刑法的規定。

我國刑法怎麼規定呢?請見刑法第3-8條。

2. 所以我國到底有沒有管轄權?

—依我國刑法規定,就詐欺罪而言,若只看國籍國管轄權,沒有。

這個案件比一般國內案件複雜的地方在於,要先知道我國能否行使所謂的「域外刑事管轄權」。在此先簡單說明何謂管轄權,以及國際法下的管轄權原則。

管轄權是指,一國對所屬人民以及財產能行使的相關權力(the power of states):包括法律,司法機關,以及行政能力。管轄權可分成規範管轄(jurisdiction to prescribe)與執行管轄(jurisdiction to enforce),兩者理論上是彼此獨立的存在。前面已經說明,一國能否行使管轄權要看有沒有內國立法做基礎。(*註1:特別情況下有可能是國際條約或國際習慣法為依據,但不適用於本案。)

國際法下的管轄權理論,以領域管轄(territorial jurisdiction)為原則。這個很好理解,因為一國要在自己領域上做什麼基本上都是自己的自由,而且執行上也不會有困難(規範管轄跟執行管轄都不會有問題)。而但若要對在外國發生的事行使管轄權,就需要一個理由來正當化這個管轄權。而域外管轄看的是聯結/繫屬(nexus) 的強弱:要有一定的聯結才能合理化一國域外管轄權的主張。

刑事管轄權原則可以分為領域管轄(又分主觀客觀),(行為人)國籍國管轄,被害人國籍國,保護原則跟普遍管轄原則。但需強調的是,國家沒有義務一定要有這些管轄權,但可以選擇立法並行使這些管轄權。我國刑法寫得頗清楚。需要強調的是,國際法上的管轄權理論並沒有哪一個管轄權優先,所以很可能好幾個國家都可能有管轄權。那這部分怎麼處理?國際實務上會透過外交手段來協商怎麼處理,或是是先簽定好條約。

要注意的是,就「行為人國籍國管轄」而言,光有某國國籍並不表示該國就可以「理所當然地」主張刑事管轄權,還要該國有立法才行。

為什麼一定要該國有立法才可以主張行為國籍國管轄?因為刑法有個非常重要的基本原則:罪刑法定原則(Nulla poena nullum crimen sine lege),法律沒有明確規定可以處罰的,就不能處罰。 因此,本案要看我國刑法規定,而我國刑法第7條說「(…) 最輕本刑為三年以上有期徒刑者,適用之」。我國詐欺罪,電信詐欺都不是屬於這部分,一直爭論到底詐欺罪是否是「輕罪」還是「重罪」,這種分法都不夠精確:因為即使什麼一罪一罰加一加30年,還是一樣不符合這條規定。

結論是,若我國跟本案的聯結就是只有行為人的國籍,而且只有起訴詐欺罪,依我國刑法第7條規定就是沒有管轄權。而依照最高法院判例,若這些人在台灣審判,應諭知無罪。(*註2 :依據九十七年度台非字第一二一號判決,最高法院認為依刑法第3條至第8條,不適用刑法之規定處罰之行為,應諭知無罪,而非以無審判權或管轄權為不受理判決。)

在這邊補充,由於電信詐欺罪的性質,加上跨國犯罪集團現在的犯罪手法都相當複雜,本文不否定我國有可能可以行使領域管轄:即犯罪結果地除了中國,也有可能在台灣。但若我國要依此提出管轄權主張,必須至少提出初步證據(prima facie evidence)。就新聞報導而言,看不出來有,但中國確定是有的。

至於被害人國籍國管轄,其實這個管轄權在國際法上一直有爭議,而且一向被認為是聯結相當薄弱的。但因為恐怖主義盛行,這個管轄權近期較被接受,但仍被認為是屬於補充性質的管轄權。但不管是哪一種,都要該國有明確地法律規定,該國法院才能行使管轄權。

3. 那一個國家可以立法說我要管「全部國家的刑事案件」嗎?

就「規範管轄」的層次來說,一國雖然有立法主權,但原則上不能違反國際法的管轄原則。如前所述,國際法要求的是要有「聯結」。不過呢,理論上來說,如果一個國家真的有這樣的立法,只要不域外執行就不會侵害他國主權完整性,其他國家也不會主張這國家違反國際法。就「執行管轄」來說,這種立法難以執行,因為執行管轄是有領域限制的。

確實是有國家立法管很多。例如,美國目前的立法就管得很寬,除了上述的領域跟國籍管轄,立法可能是基於保護原則,或是所謂的「效力原則」(Effects Doctrine)(雖然也有爭議)。舉一個跟台灣有關的例子:美國曾引渡瓜地馬拉前任總統Portillo至美國法院受審,並判刑。理由是因為他收台灣前任總統陳水扁的錢,以換取瓜地馬拉繼續外交承認中華民國。這件事情跟美國有什麼關係呢?因為他有用「美國的銀行」洗錢,美國用洗錢等相關罪名起訴他,還從瓜地馬拉引渡至美國成功!這就是美國的不但有法律規定(規範管轄),引渡成功後就可以行使執行管轄權。

美國也常用一些非常規手段,甚至「綁架」的方式來抓嫌犯,這些行為都有可能會侵害他國的領土主權跟其他國際法。但就「立法」本身,即使有點管得太多,只要可以提出合理的「聯結」,基本上就不會違反國際法。

續下一頁


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  • 陳昱勳

    全民燒中共國旗囉!

    在此號召全台灣人民上街公開焚燒中國五星旗
    來表達對於中國無視我國主權
    強擄在肯亞的5位台灣人進入中國關押的不滿!

  • Su

    有漏打的
    II. 究竟是~引渡?遣返?綁架?
    第一行的驅「逐」沒打出來喔。