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就法論法:防疫時期不讓中配孩子來台是否違反《兒童權利公約》?|王鼎棫、李柏翰

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開放中配子女入境轉彎事件,前總統馬英九日前在臉書發聲,稱蔡政府這次採取的部分防疫作為,已明顯與在台灣被「國內法化」的《兒童權利公約施行法》背道而馳,因此向總統蔡英文喊話:「讓他們回家與家人團聚吧,不要讓民粹碾壓人權,歧視凌駕人道。」

此外,眼見第二台從中國返台的包機協議未果,血友病男童的母親之前再度網路發文表示,將面臨無藥可用的困境,並喊話希望救救孩子,讓武漢包機盡早出發。對此,中央流行疫情指揮中心指揮官陳時中近日回應,在 2 月 20 日開了 4 劑給他的家人,預計藥可以用到 3 月 28 日(註一)。

所以,當前爭議就是:政府目前未讓部分中配子女來台,是否違反《聯合國兒童權利公約》與我國現行《兒童權利公約施行法》的相關規定?

兒權普世,但公約義務並非毫無界限

在討論這個問題之前,我們要先確定中華民國跟這些孩子間的法律關係為何?由於人權公約(包括兒權公約在內)都是以「管轄權」──領域管轄(屬地)及國籍管轄(屬人)──作為權利保障的界限,因此在討論中華民國政府對這些孩子是否負有人權義務時,可以從二角度來看:

◆ 外國籍的兒童:台灣沒有屬人管轄權,若尚未入境,則是兒童權保障的「例外」(exception);
◆ 本國籍的兒童:台灣有屬人管轄權,須積極保障其權利,但在合乎公約精神的前提下,可能得以公共衛生、公共秩序等正當事由,「合理化」(justification)暫時無法履行公約義務的情況。

所以,雖然像是立委陳以信曾指出,締約國應確保不違背父母意願而使兒童與父母分離,因而替中籍兒童主張「不分離與團聚權」;不過,若參照兒權公約第 2 條第 1 項規定:「締約國應⋯⋯確保『其管轄範圍內』之每一兒童均享有此等權利」(不受歧視),我們就可以發現,只要尚未入境、非於中華民國管轄範圍內的外國籍兒童,事實上可能就不在我國保障相關權利的範圍之內。

這也是為何各國在締約時,總是或多或少考慮公約的適用範圍,而有意識地保留「入境」的權力,因為邊界即主權的最高展現,也是管轄範圍的起點。這點從前述第 2 條強調「公約義務適用範圍」來看,就有如此痕跡。換句話說,若外國籍兒童(包括中國籍)尚未進入我國管轄權範圍內(依領土或國籍二標準),對於中華民國政府來說,就可能不會發生保障兒童權利的法律義務。

兒權公約沒讓台灣負起不可能的任務

若進一步討論如何實現「不分離與團聚權」,也該同時就本公約第 4 條讀起:「締約國應採取所有『適當』之立法、行政及其他措施,實現本公約所承認之各項權利。關於經濟、社會及文化權利方面,締約國應運用其本國最大可用之資源,並視需要,在國際合作架構下採取該等措施。」

再根據衛福部社會及家庭署所編的《兒童權利公約逐條要義》指出:「在國家資源有限,無法完全滿足所有權利的狀況下,締約國應視情況決定須優先處理的問題,並適當分配資源,且締約國的預算及資源的分配比例應定期分析和審查。」防疫資源有限,無法同時分配給所有與台灣有潛在法律聯繫的兒童,本條文即留給政府適度合理排序的空間,但仍應受適當監督並隨時彈性修正,不能永遠拿資源有限作無限上綱,除非有正當理由。

固然,同公約第 10 條訂有明文:「兒童或其父母為團聚而請求進入或離開締約國時,締約國應依照第 9 條第 1 項之義務以『積極、人道與迅速之方式』處理之。」且該公約第 3 條第 1 項提到:「所有關係兒童之事務,無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為,均應以『兒童最佳利益』為優先考量。」這些規定在在都提醒締約國,應把兒童最佳利益放到第一順位的考量,給予最高度的評價及支持。

然而,前述逐條要義也表示:公約第 9 條第 1 項,雖要求締約國處理兒童或其父母進入締約國的請求,但仍須注意本規定並未要求締約國一定要同意兒童或其父母之請求,而是將裁量權留給締約國,只是要求締約國仍應以積極、人道與迅速的方式處理。至於為何不以「強制開放入境」的法律義務相繩,也是考慮到大部分要入境的兒童並不一定擁有本國籍。

另一方面,前述公約第 10 條規定本身還有但書(也就是上面提到的「正當事由」):限制入境的規定應有具體法律依據,且該法規是依民主原則作成,其要求必須出於「保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人之權利及自由所必需」等考量。最重要的是,國家要考慮到,限制入境這件事不能完全壓縮到《兒童權利公約》所承認之其他權利(比如說他們所處的地方受到高度社會壓迫、面臨人權立即侵害的威脅等等)(註二)。

對此,要義也說道:第 3 條第 1 項的用語固然把「兒童利益作為優先考量」,但解釋上,其非唯一考量,若有其他重要考量,如公共政策(public policy)等,仍可能必須妥協。換言之,並非不能因為防疫政策或資源分配,在合乎公約精神的前提下,做出某種妥協。不過,若使用這條但書暫時拒絕提供權利保障,也要嚴格符合必要性(最後手段)和比例性(公、私益衡量)等要件。

然而在各種妥協之餘,仍然必須嚴肅考慮到的是:把那些兒童留在疫情更嚴重的中國,顯然不一定符合他們的「最佳利益」,甚至也有侵害他們健康權(參照同公約第 24 條)之虞。說到底,除非蔡政府徹底緊抓著「這些人不歸我管轄」的豁免條件,否則很難說完全都不用顧慮那些兒童的基本人權。

圖/Shutterstock

既然簽了公約,中國應勇於保障兒權

前面談到因疫情而滯留在中國的血友病童,然而比較少人注意到的是,「難得」接受國際人權公約的中華人民共和國政府,其實也早在 1990 年就簽署、1992 年已經批准了《兒童權利公約》。因此,中國政府出於領域管轄,比誰都更有直接的法律義務,保障該名受困中國的血友病童的生命權和健康權。

換句話說,在當時受困於中國的時候,要不趕快提供必要之醫療和藥物,要不就盡速配合台灣政府,讓他回來接受完整醫療。這有點像是台北市議員梁文傑在臉書上的說法:最簡單的方法,就是「讓當地台辦放人離開,到北京或上海買票坐班機回來。」如果台辦有所為而不為,那就是怠於行使公約要求對血友病童的保障義務,「就別再喊話搞統戰了。」

無論如何,兒權公約其實早已提出折衷不同角度的思考方式,面對「防疫公益與兒童團聚」,這樣手心手背都是肉的衝突,公約條文的解讀也許都不該看半套。現階段,也許應優先督促政府規劃可行的方案,隨著疫情的發展以及相關資源的動態變化,於情勢較為和緩或更多資源釋出之際,或可開放中籍未成年兒童來台與家長團聚,以保障他們的權益並兼顧防疫需求,進而展現我國得以兼顧公共政策及人權保護的智慧。

註一:根據自由時報報導,「先前滯留中國湖北的重度血友病少年預計今晚(24 日)10 點 40 分返抵台灣,原本他應該在第 1 批包機名單上,但不知原因沒趕上飛機,今天確認將和母親自四川成都搭機返台,並在機坪完成相關檢疫及檢查程序後搭乘救護車離開。」

註二:事實上,從兒童權利委員會的解釋看來,關於這條規定,主要都在關注(1)作為移民目的地國(中國),應盡量允許兒童跟著爸媽一起來。(2)作為移民目的地國(中國),如果國籍國有危險,「應盡量不把孩子送回去」,因此跟本文設定不盡相符。參見兒童權利委員會第 6 號一般性意見(2005 年)第 83 段;保護移工及其家庭成員權利委員會第 4 號暨兒童權利委員會第 23 號聯合一般性意見(2017 年)第 35 段。