就法論法：防疫時期不讓中配孩子來台是否違反《兒童權利公約》？｜王鼎棫、李柏翰

就法論法：防疫時期不讓中配孩子來台是否違反《兒童權利公約》？｜王鼎棫、李柏翰

就開放中配子女入境轉彎事件，前總統馬英九日前在臉書發聲，稱蔡政府這次採取的部分防疫作為，已明顯與在台灣被「國內法化」的《兒童權利公約施行法》背道而馳，因此向總統蔡英文喊話：「讓他們回家與家人團聚吧，不要讓民粹碾壓人權，歧視凌駕人道。」

此外，眼見第二台從中國返台的包機協議未果，血友病男童的母親之前再度網路發文表示，將面臨無藥可用的困境，並喊話希望救救孩子，讓武漢包機盡早出發。對此，中央流行疫情指揮中心指揮官陳時中近日回應，在 2 月 20 日開了 4 劑給他的家人，預計藥可以用到 3 月 28 日（註一）。

所以，當前爭議就是：政府目前未讓部分中配子女來台，是否違反《聯合國兒童權利公約》與我國現行《兒童權利公約施行法》的相關規定？

兒權普世，但公約義務並非毫無界限

在討論這個問題之前，我們要先確定中華民國跟這些孩子間的法律關係為何？由於人權公約（包括兒權公約在內）都是以「管轄權」──領域管轄（屬地）及國籍管轄（屬人）──作為權利保障的界限，因此在討論中華民國政府對這些孩子是否負有人權義務時，可以從二角度來看：

◆ 外國籍的兒童：台灣沒有屬人管轄權，若尚未入境，則是兒童權保障的「例外」（exception）；
◆ 本國籍的兒童：台灣有屬人管轄權，須積極保障其權利，但在合乎公約精神的前提下，可能得以公共衛生、公共秩序等正當事由，「合理化」（justification）暫時無法履行公約義務的情況。

所以，雖然像是立委陳以信曾指出，締約國應確保不違背父母意願而使兒童與父母分離，因而替中籍兒童主張「不分離與團聚權」；不過，若參照兒權公約第 2 條第 1 項規定：「締約國應⋯⋯確保『其管轄範圍內』之每一兒童均享有此等權利」（不受歧視），我們就可以發現，只要尚未入境、非於中華民國管轄範圍內的外國籍兒童，事實上可能就不在我國保障相關權利的範圍之內。

這也是為何各國在締約時，總是或多或少考慮公約的適用範圍，而有意識地保留「入境」的權力，因為邊界即主權的最高展現，也是管轄範圍的起點。這點從前述第 2 條強調「公約義務適用範圍」來看，就有如此痕跡。換句話說，若外國籍兒童（包括中國籍）尚未進入我國管轄權範圍內（依領土或國籍二標準），對於中華民國政府來說，就可能不會發生保障兒童權利的法律義務。

兒權公約沒讓台灣負起不可能的任務

若進一步討論如何實現「不分離與團聚權」，也該同時就本公約第 4 條讀起：「締約國應採取所有『適當』之立法、行政及其他措施，實現本公約所承認之各項權利。關於經濟、社會及文化權利方面，締約國應運用其本國最大可用之資源，並視需要，在國際合作架構下採取該等措施。」

再根據衛福部社會及家庭署所編的《兒童權利公約逐條要義》指出：「在國家資源有限，無法完全滿足所有權利的狀況下，締約國應視情況決定須優先處理的問題，並適當分配資源，且締約國的預算及資源的分配比例應定期分析和審查。」防疫資源有限，無法同時分配給所有與台灣有潛在法律聯繫的兒童，本條文即留給政府適度合理排序的空間，但仍應受適當監督並隨時彈性修正，不能永遠拿資源有限作無限上綱，除非有正當理由。

固然，同公約第 10 條訂有明文：「兒童或其父母為團聚而請求進入或離開締約國時，締約國應依照第 9 條第 1 項之義務以『積極、人道與迅速之方式』處理之。」且該公約第 3 條第 1 項提到：「所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以『兒童最佳利益』為優先考量。」這些規定在在都提醒締約國，應把兒童最佳利益放到第一順位的考量，給予最高度的評價及支持。

然而，前述逐條要義也表示：公約第 9 條第 1 項，雖要求締約國處理兒童或其父母進入締約國的請求，但仍須注意本規定並未要求締約國一定要同意兒童或其父母之請求，而是將裁量權留給締約國，只是要求締約國仍應以積極、人道與迅速的方式處理。至於為何不以「強制開放入境」的法律義務相繩，也是考慮到大部分要入境的兒童並不一定擁有本國籍。

另一方面，前述公約第 10 條規定本身還有但書（也就是上面提到的「正當事由」）：限制入境的規定應有具體法律依據，且該法規是依民主原則作成，其要求必須出於「保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人之權利及自由所必需」等考量。最重要的是，國家要考慮到，限制入境這件事不能完全壓縮到《兒童權利公約》所承認之其他權利（比如說他們所處的地方受到高度社會壓迫、面臨人權立即侵害的威脅等等）（註二）。

對此，要義也說道：第 3 條第 1 項的用語固然把「兒童利益作為優先考量」，但解釋上，其非唯一考量，若有其他重要考量，如公共政策（public policy）等，仍可能必須妥協。換言之，並非不能因為防疫政策或資源分配，在合乎公約精神的前提下，做出某種妥協。不過，若使用這條但書暫時拒絕提供權利保障，也要嚴格符合必要性（最後手段）和比例性（公、私益衡量）等要件。

然而在各種妥協之餘，仍然必須嚴肅考慮到的是：把那些兒童留在疫情更嚴重的中國，顯然不一定符合他們的「最佳利益」，甚至也有侵害他們健康權（參照同公約第 24 條）之虞。說到底，除非蔡政府徹底緊抓著「這些人不歸我管轄」的豁免條件，否則很難說完全都不用顧慮那些兒童的基本人權。

既然簽了公約，中國應勇於保障兒權

前面談到因疫情而滯留在中國的血友病童，然而比較少人注意到的是，「難得」接受國際人權公約的中華人民共和國政府，其實也早在 1990 年就簽署、1992 年已經批准了《兒童權利公約》。因此，中國政府出於領域管轄，比誰都更有直接的法律義務，保障該名受困中國的血友病童的生命權和健康權。

換句話說，在當時受困於中國的時候，要不趕快提供必要之醫療和藥物，要不就盡速配合台灣政府，讓他回來接受完整醫療。這有點像是台北市議員梁文傑在臉書上的說法：最簡單的方法，就是「讓當地台辦放人離開，到北京或上海買票坐班機回來。」如果台辦有所為而不為，那就是怠於行使公約要求對血友病童的保障義務，「就別再喊話搞統戰了。」

無論如何，兒權公約其實早已提出折衷不同角度的思考方式，面對「防疫公益與兒童團聚」，這樣手心手背都是肉的衝突，公約條文的解讀也許都不該看半套。現階段，也許應優先督促政府規劃可行的方案，隨著疫情的發展以及相關資源的動態變化，於情勢較為和緩或更多資源釋出之際，或可開放中籍未成年兒童來台與家長團聚，以保障他們的權益並兼顧防疫需求，進而展現我國得以兼顧公共政策及人權保護的智慧。

註一：根據自由時報報導，「先前滯留中國湖北的重度血友病少年預計今晚（24 日）10 點 40 分返抵台灣，原本他應該在第 1 批包機名單上，但不知原因沒趕上飛機，今天確認將和母親自四川成都搭機返台，並在機坪完成相關檢疫及檢查程序後搭乘救護車離開。」

註二：事實上，從兒童權利委員會的解釋看來，關於這條規定，主要都在關注（1）作為移民目的地國（中國），應盡量允許兒童跟著爸媽一起來。（2）作為移民目的地國（中國），如果國籍國有危險，「應盡量不把孩子送回去」，因此跟本文設定不盡相符。參見兒童權利委員會第 6 號一般性意見（2005 年）第 83 段；保護移工及其家庭成員權利委員會第 4 號暨兒童權利委員會第 23 號聯合一般性意見（2017 年）第 35 段。