兩小無猜條款的詭異：違反意願的其實是父母？｜高睿甫

兩小無猜條款的詭異：違反意願的其實是父母？｜高睿甫

前幾年台灣社會曾熱烈議論刑法第227條，肇因於幾起成年人對三歲、六歲女童的性交、猥褻行為，卻未被法官以強制性交罪判刑。白玫瑰運動批評：六歲女童怎麼可能「同意」性交？2015年時，貧窮同志參政團於台灣同志遊行主張「廢除刑法227」也引起多方討論。

然而與之相關的「兩小無猜條款」（第227-1條），平時性態度略偏保守的勵馨基金會卻主張應除罪化，教人霧裡看花。不過，兒少情慾與成年人剝削問題之間的愛恨糾葛，還真不是一兩個條文可以交代清楚。因此本文將從其他規定切入，期待更能看清楚此議題的全貌。

在正文開始前要先強調，本文在討論現行法條時，將避免使用「兒童」、「少年」、「未成年人」、「成人」這些詞彙，因為在法律裡，他們分別是指未滿12歲、12歲以上未滿18歲、未滿20歲、20歲以上者[1]，但本文提及的法條中，關注的年齡區間是：未滿14歲、未滿16歲、16歲以上未滿18歲的情形。

另外，本文也試著減少使用「孩子」這樣的指稱，也期待與讀者們相互提醒：懂事與不懂事不是一線之隔，也跟年齡並非絕對相關。

刑法227根本沒有「意願」二字，為什麼要討論？

在看第227條之前，要先看一下第221條第1項（俗稱強姦罪）：

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

其中關於「性交」的定義，請參閱之前的〈做愛就是性交嗎？從異性姦淫到同性性交〉。

第222條則規定了一些更為嚴重的性侵樣態，並予以加重處罰。其中第1項第2款寫著：

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。

綜合改寫一下的話就是：

對於未滿十四歲之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處七年以上有期徒刑。

將這個改寫後的條文，跟第227條第1項比較：

對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

可知兩者的差別就是「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而」這一段，簡化後就是違反其意願。

也就是說，在「與未滿14歲男女性交」的情況中：

• 如果「違反其意願」，就應該依第222條第1項第2款，判處七年以上徒刑。
• 如果「沒有違反其意願」，那就應該用第227條第1項，判處三到十年。

再更白話一點，就是「強姦兒童」和「跟兒童做愛」的差別。在幾起引發爭議的女童性侵案中，則是由於法官適用了刑責較輕的第227條第1項而被抨擊。

「沒有違反其意願」就等於「同意」嗎？

這個問題看起來是文字遊戲，但正是許多性侵案的爭議之處。

訴訟程序部分：司法體系其實根本不會確認是不是「沒有違反其意願」

這要先從無罪推定說起了。「無罪推定」已有諸多文章可參考，大抵就是：要判決有罪，必須要能夠證明被告「不可能沒做那件事」才行。就算被告無法證明自己無罪，只要檢方跟法院無法證明被告有犯罪行為，那麼就應該要下無罪判決。

用動漫的方式來說的話就是：不能只因為我沒有不在場證明，就說我是殺人兇手吧？

再來是無罪推定的延伸：罪疑惟輕。在能夠證明被告有犯罪，但無法證明是哪一個罪名時，那就只能挑最輕的一個來判。這項原則是為了避免在證據不足的狀況下，不但將無辜者入罪，還讓真兇逍遙法外；也有避免當權者以公權力迫害政敵的效果。

在幾起女童性侵案中，法官們並不是因為「證明沒有違反其意願」，而是因為「不知道有沒有違反其意願」，所以只能基於罪疑惟輕原則，給予較輕的罪名與刑度。

（在性侵案件中，「不知道有沒有違反其意願」產生了許多難題，最受矚目的即是此制度演變成被害人必須證明自己真的不願意，而遭被告律師不斷質疑的二度傷害。不過這部分及「積極同意」的修法方向不是本文重點，暫且不提。請參閱〈性侵害立法的幽微之間〉）

刑法規定層次：跟其他條文比較

我們來看看其他「沒有違反其意願」的時候可能適用的條文：

乘機性交罪（第225條第1項）：

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

利用權勢性交罪（第228條第1項）：

對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。

詐術性交罪（第229條第1項）：

以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

這幾個條文的存在之所以有意義，就是因為他們能夠處理到第221條不能處理的部分。反過來說，如果第221條就能夠處罰的話，那麼就不需要這幾條了。

例如，對熟睡者進行性交行為，實務上便只適用乘機性交罪（第225條），而不是同時符合強制性交罪（第221條）和乘機性交罪。
也就是說，司法實務上認為這樣的行為並沒有「違反其意願」。但即使如此，我們也並不會說熟睡者是「同意」了，換言之：「沒有違反其意願」不表示「同意」，也仍然可能構成「妨害性自主」。

不是只有「違反其意願」才叫「性侵」

圖：你對「性侵」的認知，是左邊的圈圈，還是整個方框呢？

有時在討論第227條或兩小無猜的議題時，會出現「這種情形竟然沒有用第221條處理，恐龍法官是認為這樣不算性侵嗎」的質疑，但恐怕要先確認：「性侵」是甚麼意思。

如前所述，符合第225條（乘機性交）的情形未必會符合第221條，但這些條文都被規範在《刑法》的「妨害性自主罪」這一章之中。只要是同在這一章的行為，就算沒有「違反其意願」，也仍然被認為有侵害當事人的性自主權。加害人沒有被依第221條或第222條判刑，只能說明無法證明有「違反其意願」，並不表示法官就認為當事人的性自主權沒有被侵害。

不過，這樣的認定在討論的時候可能會造成一些困擾。例如本文接下來要談的兩小無猜的情形，在近年的討論中已經漸漸將其跟「典型的性侵」（也就是第221條的情形）區分開來，然而在現行法的定義下卻仍然是「性侵害犯罪」。

透過釐清詞彙的意義，除了確認彼此在討論的是不是同一件事情，也有助於我們瞭解「性侵不是只有一種方式」，或許也更能夠瞭解「性自主權」的核心價值。

目前的兩小無猜條款有甚麼問題？

可以免刑，但前提是「有罪」

刑法第227-1條規定：

十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。

其中「前條」就是第227條，也就是關於對未滿16歲者為性交或猥褻行為的處罰。要注意的是，即使是「免刑」，也是以「有罪」為前提。就算是兩小無猜，也仍然是「妨害性自主」，也就是性侵害，所以：

1. 必須先進入刑事程序，也就是同樣有偵查、起訴、審理、判決有罪的冗長過程——大多在上班上學時間，幾乎無可避免會被同儕和老師們知道。
2. 在性侵案件的統計中，兩小無猜的案件便也會被列入，於是有了「性侵被害人有超過六成是未滿18歲」的結果[2]——但其中有不少是兩小無猜案件[3]。
3. 即使能夠緩起訴或緩刑，所謂的「加害人」也一輩子會記得自己是個性侵犯（就算未滿18歲時的刑事紀錄不會公開）。

是告訴乃論，可是提告的卻不是當事人

刑法第229-1條規定：

未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。

也就是說，必須要有「可以提出『刑事告訴』的人」有所行動，檢察官才能起訴、法官才能審理。其中，所謂「可以提出『刑事告訴』的人」通常有三種[4]：

1. 被害者本人；
2. 被害者配偶；
3. 被害者法定代理人（通常是父母）。

在兩小無猜的案件中，因為並沒有違反意願，所以不太可能由被害者本人提出告訴（更準確來說，被害者其實不想提告）。因為還不到可以結婚的年齡，自然也不會有配偶；於是，幾乎都是由父母提出告訴。

違反意願的其實是父母

刑事訴訟法第233條第1項：

被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。

所謂「獨立告訴」的意思是：即使被害者不想提告，他們還是可以提出刑事告訴。兩小無猜的情形是告訴乃論，但在被害者不願意提告的情形下，就變成了很詭異的情形：違反被害人意願的，是父母而不是被告，但法律卻讓父母有權決定要不要讓被告受罰。

被害人至此的感受其實是：尊重我意願的人被處罰了，而且還是因為那些無視我的意願的大人們。許多文章都將這個現象著重在親子關係的緊張或毀壞，但筆者認為更重要的是，整個過程中所謂的「被害人」都不斷被提醒：「你的意願一點都不重要；你已經受傷了只是自己不知道；你的價值觀有問題；在法官面前就照爸媽說的就對了。」

自信、自尊、人生觀、價值觀都被否定，不再覺得人生有「避風港」和可以相信的人，這恐怕才是對他們最大的傷害。

聲明：本段落著重的是兩方都願意的情形，不包含那些「其實是違反意願，但因為證據不足而加害人又未滿18歲，依法還是必須適用第227-1條」的情形。

教師們的限時通報義務

《性別平等教育法》第21條第1項

…教師…知悉服務學校發生疑似校園性侵害…事件者，除應立即依…相關法律規定通報外，並應向學校及當地直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過二十四小時。

《性別平等教育法》第21條第3項

學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。

由於兩小無猜在現行法規仍屬於性侵害案件，通報義務反而造成第一線教職人員的壓力——學生就是因為信任我、相信我不會說出去，才願意說出這個祕密；若通報了，就會摧毀學生的信任；若不通報，那麼自己也有失職的法律責任[5]。

這情況導致的結果就是，教職人員寧願學生「就算有做也不要說出來」，於是要嘛不過問，要嘛用恐嚇方式禁止談情說愛；學生若知道老師有通報義務，自然也就更不可能說出口，那麼後續也就有了意外懷孕、違法墮胎、廁所產子、中輟就業等常見的社會問題。

家長互告（民事部分）

就算「免刑」，也是以「有罪」為前提。既然侵害了他人的權利，那麼也就有了賠償的問題。然而，接下來的狀況也幾乎和刑事部分一樣詭異，而且可能更加荒腔走板：

1. 通常是父母違反當事人意願向對方求償，而對方父母由於負連帶責任[6]，就也會成為民事訴訟的共同被告。
2. 會有雙方互告求償的問題，而且還多了「如果對方求償金額高，那我這邊也會加高」的問題。
3. 如果想將對方定罪至死方休一般，變成雙方家長之間的戰爭，當事人們的想法則變得一點都不重要。

唯一跟刑事部分不一樣的是：就算對方已滿16歲，只要未滿20歲，就還是可能被對方家長告上民事法院求償（至於勝敗訴則是另一回事了）。

詭異的小地方：18歲以下 vs. 未滿18歲

整部刑法幾乎都是用「XX歲以上」和「未滿XX歲」來描述年齡區間，只有第227-1條是用「十八歲以下」。

看似是個小地方，但卻反映出法律用語不一致，且立法過程中對此不夠重視。而且實際上也造成爭議與資源浪費了，光是搜尋「18歲整」就可以看到七十筆以上的判決中，被告因為行為時還沒滿19歲而要求減輕或免刑。相關判決即引用最高法院的說明：

「十八歲以下」…應指未滿十八歲及適滿十八歲（即十八歲整）。如年齡為十八歲零一天者，因已逾十八歲整，即不符規定要件【最高法院刑事判決96年度台上字第6416號】。

總之，只有18歲生日當天有差，而且那天不是告訴乃論！

結語

這樣看下來，在兩小無猜的情形中，法律程序對當事人們來說負擔實在很大。然而，將兩小無猜除罪立場，也被批評會變相鼓勵中小學生進行性行為，若是真有懷孕、性病或難以證明的性侵時，可能會保護不周。更何況，家長們的擔憂與憤怒也並不是無的放矢，說得直接一點，當孩子成為加害者或被害者，或是懷孕、染病或造成別人懷孕，還不是要家長一起跑法院和醫院，並負起連帶責任和撫養義務？若我們不能減緩法規與社會氛圍加諸於父母的龐大壓力，所有關於「尊重兒少性自主」的論述仍然會跟社會現實格格不入。

其實在進行這些討論前，我認為恐怕還是要回到被討論的主體：那些沒有投票權、意見又不被重視的當事人們是怎麼想的？我們真的有好好聆聽這些當事人們的意見，還是只是用自己當年缺乏性資訊的童年回憶，來臆測成長背景完全不同的少年和兒童們的價值判斷呢？

附註：

1. 參閱《兒童及少年福利與權益保障法》第2條、《民法》第12條。至於某些文章說的「刑法上的成年是18歲」則僅是為了讓讀者理解所使用的詞彙。實際上刑法體系鮮少出現「成年」的用語，若有，也是依照民法的標準。
2. 衛福部統計 2017 年性侵害通報有8214被害人次，其中5240人次未滿18歲。
3. 勵馨社會福利事業基金會 2014 年服務 321 名未成年性侵被害人，其中 149 名為兩小無猜案件。參閱〈兩小無猜是被害人還是加害人? －兩小無猜以性平法取代刑法〉記者會會後新聞稿。
4. 詳見《刑事訴訟法》第232條至第236條。
5. 罰則定於《性別平等教育法》第36條、第36-1條，當然還有其他教育法規的職等考績等議題。
6. 民法第187條第1項前段規定「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。」其中「限制行為能力人」是7歲以上、未滿20歲且未曾結婚者（另參閱民法第13條）。