許翔甯｜憲法自修室：在小法庭尋求憲法是否搞錯了什麼？

許翔甯｜憲法自修室：在小法庭尋求憲法是否搞錯了什麼？

在漫長的寒假，最好的休閒就是看電影，想像一個日本夏日熱血電影的場景，18歲的夏天和朋友們組成了樂團，夢想從街頭開始一路唱進東京巨蛋！卻在參加街頭藝人考試的時候，因為評審認為音準不佳而在夢想的起點，跌了一大跤。又或者，想像一部嚴肅的歐美劇情片，一位治學嚴謹篤信宗教的老教授，因為在入學考試加入聖經字句，被質疑有性別歧視而遭到處罰，老教授開始陷入自身信仰與時代潮流之間的掙扎。

有人說人生如戲，但其實更多時候是戲如人生，總是先有真實的故事啟發了編劇，在去蕪存菁之後重新呈現成劇本。上面這兩個故事，是我假設的，但事實是基於今年寒假剛出爐的兩則行政法院判決。如果是電影，故事會怎麼發展我說不準，但在現實生活中，一狀告上法院捍衛自己的權利，卻是情理之中的發展。

這兩個案件的當事人都打算捍衛自己憲法上的權利。說到憲法，多數人會先想到的是大法官們，但其實大法官也不過15個人，縱使2016年之後上任的大法官產量之高，常許多考生戲稱為在出「雙週刊」，但每年能做出的解釋終究不過十來件上下（2018、2019均為13件），如此稀少的數量，似乎將使許多人的權利難以被憲法保障。然而，令人欣喜的是台灣法院的發展並非如此，有越來越多「小法官」願意在他們負責的案件裡面，考量憲法精神，並依此做出適當判決，本文所介紹的這兩個案件就是很好的代表作。

熱血追夢故事：街頭藝人

前面說的第一個熱血樂團案件，起因於一個叫做「流浪浮雲樂團」的表演團體，參加台北市街頭藝人考試，連續兩次，被評審以「女主唱音準需再加強」而認為考試不通過，因此拒絕發給街頭藝人許可證書。

工作自由、藝術自由，很重要嗎？

女主唱告上法院，捍衛自己的工作自由和藝術自由。所謂「工作自由」就是選擇職業的自由。為什麼這件事很重要？長大後，工作是生活的一部分，小時候老師問你長大想成為怎樣的人？其實也是在問職業，想成為夢想中的大人，有自己喜歡的工作就很重要（1）。成為藝人或偶像這樣萬中選一、備受眾人注目的職業，更是如此。

什麼是藝術自由呢？簡單來說，就是追求「美」及表現自己人生觀的自由（2）。當我可以為了自己在乎的事情，唱一首歌來鼓舞人心、可以畫一幅畫來記錄眼前美景、可以因為開心隨著音樂舞動身體，這些都可以是藝術自由的一部分。

法官怎麼說？拒絕適用是什麼？

在這案件裡，當事人想成為街頭藝人無非就是職業的選擇和對藝術的追求，因此當台北市政府拒絕發給街頭藝人許可時，限制了他們選擇職業和追求藝術的自由。

承審這個案件的法官們，也注意到了這件事情，在判決中大幅度的援引大法官解釋，認為這個街頭藝人許可制度，限制了人民的工作自由與藝術自由，就算真的要限制也應該用法律或地方議會通過的「自治條例」來規定，但台北市政府卻在沒有議會授權的情況下用自行公布的「自治規則」來規定，承審法官們決定拒絕適用這個命令，撤銷了台北市拒絕發給許可的決定，並且要求台北市依照這個判決的法律見解，另外做出合法的決定。

本案的小法官們之所以可以選擇拒絕適用「命令」，正是因為法官在審判案件的時候，必須同時遵守憲法和法律，卻不包含命令；而憲法又具有最高性，因此小法官在個案當中發現命令牴觸法律或者憲法的時後，直接拒絕適用就好（白話文：不要理他）（3），不必另外聲請大法官解釋曠日廢時。

歐美劇情片：台大招生性平案

第二個案件，真實情況和我所改編的不太一樣，老教授並沒有進入法院，而是他所屬的大學和教育主管機關之間發生訴訟。

這個案件起因於台大機械系105年的甄試入學考試題目，在要求學生說明「工程師的社會責任」的題目前言裡提到：「…社會中也有許多律…家庭是由一男一女、一夫一妻組成，這是社會與家庭的律。…社會的和諧不能違反社會的律。…」被教育部認為是以性傾向為招生的差別待遇，而違反性別平等教育法而開罰三萬元。這個案件其實也涉及到相當困難的價值選擇，因為大學自治和性別平等，同樣都是在憲法上非常重要的價值決定。

大學自治 v. 性別平等，孰重孰輕？

為什麼大學自治很重要？因為其目的在於保障師生的學術自由（4），而所謂的「學術自由」，就是任何人依照嚴謹的步驟試圖證明真理的過程（5）。而什麼是真理，不應該由國家來代替我們加以界定，因為對於每個人而言可能有所不同，所以必須給予保障。

性別平等呢？有鑑於在我們制憲之前，這社會上針對性別有著男尊女卑的運作模式，例如女性必須纏足、無繼承權等等。然而制憲者基於沒有人應該因為自己的性別，而在法律上遭受不平等的待遇，因此在憲法第7條明定了「性別平等」，在增修條文中，又再次強調國家應該努力消除性別歧視。隨著社會演進，對於性別平等的概念，從單純的「性別」差異，性傾向和性別認同差異也開始被重視，因此我們制定了性別平等教育法，目的在於在教育領域中消除可能的歧視。

法官站哪邊？加上憲法來解釋！

針對第二個問題，二審法官則是在判決中援引了釋字748號解釋、消除對婦女一切歧視公約的審查報告，加以說明違反性別多元價值的行為就構成了性傾向歧視。這種在承審個案中，援引憲法或憲法精神去解釋、適用法律的作法（6），同樣基於上面提到的「憲法最高性」。透過解釋，將憲法已經決定的價值，落實在個案裡，藉此來保障人民憲法上的權利。

憲法自修室：小法官的憲法之路

回到這篇文章的主軸，當大法官人力有限，又該由誰捍衛人民的憲法權利呢？本文的目的就是想向大家介紹，小法官遇上憲法，應該如何自處？從上面這兩則判決，我們可以發現小法官們在「優先遵守憲法」這個前提下，可以採行的作法有兩種，分別是將憲法精神融入法律的解釋當中；以及針對法律、命令是否違憲加以審查，再決定是聲請釋憲或者直接拒絕適用（7）。

自修，講的是自我學習，尤其是如何發現問題，並且尋求解決之道。當大法官人力有限，不可能事事詢問等待解答，人民的憲法權利也不應該默默等待，我們就需要更多的小法官在個案當中，發揮憲法視野，去考量、去權衡憲法所要求的價值，並且落實在個案裡面，走出自己的憲法之路。本文所選的兩則判決，承審法官做出了勇敢的嘗試，值得大家的鼓勵。

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（1） 如果用比較「抽象的」方式來描述職業自由為什麼重要，可以參考釋字659號解釋中的這一段：「職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異，均屬憲法第十五條工作權保障之範疇。」

（2） 陳新民，憲法學釋論，7版，自版，2011，頁288。

（3） 這點可以參考釋字371號解釋：「各級法院法官依憲法第八十條之規定，應依據法律獨立審判，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據…惟憲法乃國家最高規範，法官均有優先遵守之義務…」釋字216號解釋：「法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨…」

（4） 這一段可以參考釋字684號解釋：「大學教學、研究及學生之學習自由均受憲法之保障，在法律規定範圍內享有自治之權。為避免學術自由受國家不當干預，不僅行政監督應受相當之限制，立法機關亦僅得在合理範圍內對大學事務加以規範，受理行政爭訟之機關審理大學學生提起行政爭訟事件，亦應本於維護大學自治之原則，對大學之專業判斷予以適度之尊重。」

（5） 陳新民，前揭註2，頁272。

（6） 這種作法被稱為「憲法取向解釋」，舉另外一個常見的例子來說明，在性別工作平等法制定之前，許多公司與女性員工之間會簽訂單身條款，要求女性員工在懷孕或結婚後必須自行離職的規定，這樣的規定是否有效，涉及到民法契約的約定，不能違背公共秩序和善良風俗應該如何理解？如果今天審理個案的小法官，援引憲法第7條的平等原則，認為該契約約定涉及性別歧視，而認定無效，就是一種典型的「憲法取向解釋」。許宗力，基本權利：第五講　基本權利的第三人效力與國庫效力，月旦法學教室，第9期，2003，頁68。

（7） 許宗力，基本權利：第四講　基本權對國家權力的拘束，月旦法學教室，第7期，2003，頁90。