懸在天平兩端的言論自由與民主保障｜王鼎棫

懸在天平兩端的言論自由與民主保障 ｜王鼎棫

四月七號言論自由日的時候，總統蔡英文曾這樣表示：「這兩天因為有收購臉書粉絲專頁，或者是金錢利誘，培養特定主張的網紅的宣傳，引起社會惶惶不安。沒有錯，臺灣言論自由的邊界正在被侵蝕，社會的信任紐帶正在瓦解，假訊息正給臺灣的民主和自由帶來嚴峻的挑戰。」

「自由從來就不是理所當然，它可能遭受威脅，更有可能倒退。所以必要的時候，我們必須要挺身而出，勇敢的捍衛自由。利用臺灣的言論自由，侵蝕我們所擁有的自由，這種事情我沒有辦法接受，我相信臺灣人民也都不能接受。我做總統會堅守立場，為民主奮鬥、戰到底。」

這樣的「奮戰到底」論引發批評，如楊照所述：「說有些言論是被外力收買的，說有些言論在傷害台灣，我們的總統意思是我們現在有太多言論自由了？所以接下來要做應該做的，是限縮言論自由，不准這些她認定被外力收買、會傷害台灣的言論自由發聲嗎？要『全力捍衛言論自由』沒有別的方法，就只能是尊重這個社會上所有人想說的話，想表達的態度。」

在各抒己見的前提下，這次不妨就讓我們用法律的觀點，也就是透過現行法─「應然面」的角度，好好作個判斷？於是，就讓我們回顧言論自由的意義還有常見的誤解，並緊接思考言論是否能夠管制？甚至用案例來探討管制的界限在哪邊？

言論自由的意義

廣義來說，言論自由意味著我們擁有透過說話、著作、新聞報導或集會遊行等方式，表達想法於外的空間。保障暢所欲言的目的在於，表達本身除了有實現自我、溝通意見的功能之外，更可透過意見的交換，滿足人民知的權利，並透過這樣的交換，進而形成輿論，促進各種政治及社會議題順利進行的種種效果，毋寧是維持民主多元社會正常發展所不可或缺的機制（參見司法院釋字第509、689號）。

而在網路論壇常見謬誤像是：這是某人的言論，你如果批評他／她的想法，就是對其言論自由的侵害。舉「兩岸統一」與「滾回中國」這樣互衝的說法為例，顯而易見地，「滾回中國」一詞並沒有直接禁止提倡統一者的言論；統一論者很難隔著螢幕就會立馬心生恐懼，舌頭更不會馬上打結。

更重要的是，言論自由的功能之一，既然希望透過意見的交換，滿足人民知的權利，並進而形成輿論，促進各種公共事務順利進行。因此，主張「我有我的言論自由，所以你不可以批評我」的說法是絕無道理；換言之，一昧拒絕批評，毋寧阻斷公共事務的交流，妨礙彼此在議題上進行論理攻防，甚至是多元價值觀的相互妥協。

常聽到百分百的言論自由，我們是否能限制言論自由？

可以。簡單來說，就是立基言論自由與公共利益間的權衡。也就是說，當二者發生衝突之際，並非以二擇一的零和模式解決，而應依具體個案的狀況，採取利益衡量的精神判斷。

以司法院釋字第509號為例，大法官就明示：為保護個人名譽、隱私等法益及維護「公共利益」，國家仍得對言論自由作適當的限制。甚至，司法院釋字第623號當中，大法官更提到：言論自由雖受憲法保障，但那並非絕對不受任何管制，立法者在符合憲法第23條比例原則的前提下，就可經由法律明確規定，給予適當限制。

像是為防制、消弭兒少性交易的事件發生，法律就相關廣告言論所為的隔絕措施，就是一種為了兒少身心發展等重大公益，所採取的必要手段。

精準來說，這樣權衡公／私益的觀察角度，正是運用了所謂「比例原則」的概念。其蘊含的思考步驟就是：先思考限制手段的目的是否正當，是否蘊含一定公益，緊接思考限制手段是否能達成限制目的，再來觀察所有能達成目的的限制手段之中，我們是否選擇了侵害最小的那一個，最後要注意因限制所增進的公益，是否確實優先於所限制的私益，避免輕重失衡。

案例思考：可否限制「爭議」言論內容？

過往，最著名的就是用「集會遊行法」禁止「主張共產主義或分裂國土」的行徑。大法官也在司法院釋字445號中明白指出：在一開始申請集會、遊行的時候，主管機關若只是因為申請人有推動此主張的想法，卻對社會秩序、公共利益毫無「明顯而立即危害」的事實，就不予許可或逕行撤銷許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止集會遊行，乃過度干預集會遊行參與者表達政治意見的自由，而違反了憲法第23條所定的比例原則。

對照德國，也曾立法限制納粹思想（夠爭議了吧）。簡言之，德國刑法第130條第4項規定[1]，禁止人民以破壞受害者尊嚴的方式，公然作成頌揚納粹的言論（有沒有很眼熟，例如支持武統？）。

前條德國刑法處罰「贊成、頌揚、辯護納粹暴虐統治」的言論，無疑是對特定言論內容的限制，然而德國聯邦憲法法院在2009年的Wunsiedel判決中，卻表達合憲的立場，法院到底做了什麼「權衡」？簡言之，與前面大法官解釋相似，都著眼於言論是否確實煽動聽者的想法，進而重大影響社會秩序。

首先，究竟是出於何種公益，而有限制的需求？法院表示：納粹政府在1933到1945年間的暴虐統治，構成當今世人對德意志聯邦共和國的負面認同，在這樣的歷史脈絡下，德國對納粹的暴虐統治始終都免脫不了一定的歷史責任，所以，德國憲法秩序中可說是內建「棄絕納粹不法政權」的基本預設，從而有機會得以正當化國家對特定言論觀點的限制。

然而，如果只是思想氛圍和人民的安全感受到影響，尚且不足以證成言論限制的正當性，因為自由議論的空間，是對抗危險思想和極權意識型態的最有效武器，而單純由言論交換所引發的負面情緒，也是自由國家中政治文化下的常態衝突。

不過，法院倒是明確肯認，言論有時具有透過煽動情緒及激化違法行為等外部現實的效果。所以針對言論內容的限制，若非純然出自對言論內容的反對，而是為了防範法益的侵害，則有其正當性。

Wunsiedel判決進一步指出，基於納粹暴虐統治的歷史背景，法院例外接受立法者對於贊成、頌揚、辯護納粹政權等特定言論，其可能激起對立、引發犯罪等公益危害的預測。綜上所述，法院認為德國刑法第130第4項的規定已經在言論自由和公共和平保障之間，進行了合宜的權衡，所以並不違憲。

總的來說，爭議言論的主張如果只是讓部分聽眾少了些安全感，或多了些不悅感，並未對民主體制產生較明顯而立即的危害，依照我國大法官及前述德國判決的說法，可能比較沒有介入的正當性。

面對爭議言論與人們的心態，大西洋另一端的美國Holmes前大法官也看得很透：當人們堅信自己所說的是正確的，想要鎮壓不同的意見是很合於邏輯的。而危機狀態時所衍生的集體恐慌心態，不免放大了人民對國家安全受到威脅的想像，因此對言論內容的管制審查，是不能輕易放棄的。

只不過，這樣限制是否合理的判斷和結論是浮動的，是會隨時光與政局演進而調整的；這取決於爭議言論的散佈範圍，也取決我國社會與民主的分化程度，絕對不會只有一個永恆固定的答案。

就臺灣的歷史背景與現況來說，對面的中共長久以來不斷高聲武力犯臺，且不斷培養在地協力者，這樣極端言論透過四面八方入侵，且持續分化我們的社會對於國族與民主認同的想像，所以對爭議言論所生影響的判斷，不免將處於滾動式的修正。

案例思考：假新聞管制

新聞自由作為言論自由呈現的一種變形與衍生，所以就讓我們直接探討對其限制的正當性與權衡。

大法官早在司法院釋字第364號中，闡述如何是否應管制廣播電視之際，即以「廣播電視無遠弗界，對於社會具有廣大而深遠之影響」爲理由，推導出「享有傳播自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事」等限制基礎。

而在後續的司法院釋字第613號中，大法官接著從民主政治的運作原理，闡述通訊傳播媒體之「公共功能」，深化立法者應積極管制媒體之義務，其表示：通訊傳播媒體是形成公共意見之媒介與平台，在自由民主憲政國家，具有監督包括總統、行政、立法、司法、考試與監察等所有行使公權力的機關，及監督贏取執政權，意欲影響國家的政黨等之功能。所以為了維護這樣的「公共功能」，政府即有在合乎比例原則的權衡精神下，進行合理管制的權限。

也就是說，現代政府事務眾多，必須由專門的代議士來代替廣大人民作成複雜決策。因此，如何在每次選舉的中間，讓人民能用填滿日常生活之外的剩餘精力，發現政府是否作出重大錯誤決策，即需透過新聞媒體協助，讓公共政策的溝通與辯論，能夠立基於多元資訊與觀點作成。為了貫徹這項目標，不讓新聞媒體壟斷這樣的平台亂帶風向，造成外部的各種損失，避免水能載舟、亦能覆舟的遺憾，政府即有運用管制，以調和人民與媒體間利益衝突的必要。

然而對照歷年「無國界記者」的報告可知：全球獨立媒體的生存日益陷入陰影，在各國意識形態及國家宣傳機制下，媒體自由備受打壓。當然，除了政府，「大型財團」收購媒體的行為也箝制了言論自由。這樣的管制我們自然戒慎恐懼。

在此起彼落的事件中，可見政權對揭其瘡疤的媒體就是無法友善，並懂得運用缺乏信任、妨礙公務或國家安全等雲端口號，迴避評斷並遮掩其限制目的，我們該如何照破？

這可對照電影《郵報：密戰》所涉背景，建立在美國越戰失利，民心思變，政府高舉國家安全大旗，拼命阻擋媒體曝光戰情失利的黑歷史上。因此，我們該反思的是：為何當年美國聯邦最高法院，在身處戰情危急之際，仍能不疾不徐捍衛新聞自由？

判決裡分出勝負的地方，正是「舉證責任」。法院認為，國家一定要證明：報導將對美國政局產生「急迫且不能回復」的影響不可，否則就不能限制文件的系列報導。

換句話說，由於美國憲法增修條文高度保障言論、出版及新聞自由，所以只要政府發動封殺，也就是事前限制，進了法院，就會被「推定違憲」，除非政府能充分證明「限制報導的正當性」。這樣的舉證負擔，某程度上也展現多數意見，對新聞自由充分保障的態度，而該案Black大法官更在意見書表示：

「憲法增修條文第一條裡，制憲先賢之所以制定表現自由這樣的保障，正期盼它能在我們民主社會中扮演重要角色。亦即，媒體乃服務人民，並非政府。政府對媒體的審查若能廢除（abolished），媒體自由評斷（censure）政府的功能才能永久貫徹…而媒體至高無上的責任就是避免政府上下蒙蔽人民，將其送至遙遠國土，而死於異鄉的疾病或砲擊。在我看來，與其說他們將因勇敢報導而受到譴責（condemnation），不如說紐約時報、華盛頓郵報或其他報紙都應因為效勞制憲先賢所言明的要求，而被稱頌（commended）。亦即，揭露了政府導致越戰的一切作為，這些報紙令人尊敬且正確地，做了制憲先賢所期盼、相信的事。」

兩權相害取其輕，一方面我們不允許媒體事業惡意提供錯誤資訊，讓公民無法接近完整資訊，進而破壞政策的充分討論，讓公共監督機制形同虛設，二方面我們也不該允許用漫無邊際的公務順行或國家安全，輕易地封殺新聞自由，戕害民眾認知，並進而蠶食民主的運作。

同場加映：被遺忘的接近使用媒體權

所謂的接近使用媒體權，如大法官在司法院釋字第364號解釋理由書所稱：指一般民眾得依一定條件，要求傳播媒體提供版面或時間，許其行使表達意見之權利而言，以促進媒體報導或評論之確實、公正。」

若適時能讓被錯誤報導或評論的民眾，接近媒體，取得一定反駁時間，比起對假新聞的管制，也許對媒體來說，也是一個不直接動到報導方向，卻能減緩報導不真實性與評論意見偏頗的機制，因此與主管機關可能的處罰相比，「接近使用媒體權」應也是一個不可被忽略的管制手段。

言論自由絕非無限上綱，也不應處於風中殘燭

言論自由並非無敵王牌，在假新聞或分化意識流竄的今日，意見群體極化的問题，愈發強烈，而有正視管制必要性的需求。換言之，依照政局的發展，不排除得依照憲法比例原則的精神，取得重新調整言論自由市場失靈的正當性，譬如限制特定爭議言論的主張，或強制不同的意見間於媒體上開啟對話等機制。

因為民主的政治過程之所以可貴，是讓人民有機會面對不同立場的人們，透過真誠的溝通，超越自己侷限的眼界與立場，面對共同體的未來，共同思考「共善」之所在；而各種不同利益與價值，即有可能在政治意識的形成過程中，不斷改變與重塑。

前面我們試著爬梳言論自由的意義，及限制正當性的檢視步驟，也試著從不同案例，提出相對立場的想法，嘗試讓讀者多反覆思辨，言論的可貴及調和的必要。

流轉在不可切割的兩岸歷史，分分合合的國內派系，詭譎多變的國際局勢，大法官與國外裁判給了一些思考方向，讓我們在世界和平那天到來前，有辦法在「避免民主失靈」和「避免過度箝制言論」這兩個載浮載沉的議題之間掙扎，所以常聽人言：台灣真是公法學寶庫。

參考文件

【朱家安不要偷懶了】哲學家：言論自由沒有禁止別人批評你
https://news.readmoo.com/2014/12/08/kris_6/

賴天恆／從「滾回中國」談言論自由
https://opinion.udn.com/opinion/story/6685/1475241

蘇慧婕（2016），第三帝國陰影下的言論自由保障：論德國聯邦憲法法院在政治極右言論案件中的立場演變，臺大法學論叢，第45卷第2期，簡要版請參：
https://www.ea.sinica.edu.tw/Content_Forum_Page.aspx?pid=16&uid=63&cid=31

許家馨（2011），什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？－從民主理論視野分析美國新聞自由法制，政大法學評論，第 124 期

王鼎棫｜簽還是不簽？─《美國隊長》的困境談比例原則對公權力的制衡
https://plainlaw.me/2016/05/30/proportionality/

王鼎棫｜「郵報：密戰」戰什麼？——為了戳破政府謊言而戰
https://plainlaw.me/2018/03/31/%E9%83%B5%E5%A0%B1%E5%AF%86%E6%88%B0%E6%88%B0%E4%BB%80%E9%BA%BC/

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[1]　參考學者蘇慧婕（於參考文件一文）之翻譯，同條第四項規定：公然或在集會中贊成、頌揚或辯護國家社會主義暴虐統治，從而以侵害受難者尊嚴之方式破壞公共和平者，處三年以下有期徒刑，且得併科罰金。