「沒有條約義務，不等於沒有人權」：人權保障進化論｜李柏翰

「沒有條約義務，不等於沒有人權」：人權保障進化論｜李柏翰

 

日前因為王正嘉老師一篇投書，依1990年HRC第19號一般性意見，試圖說明「同性婚姻不合乎國際人權法理意旨」，因而陳嘉銘老師緊接著提問「國際人權公約反對同性婚姻嗎？」簡單來說，兩公約的確沒有明文規定國家有承認同性婚姻的條約義務，但沒有條約義務，不等於該項權利不存在。

因為婚姻平權一役，很多人在問，難道人權可以隨意填充，難道「白紙黑字」的人權條約還能有添加物？答案是：不能！能填充的是人權條約約文的解釋範圍，而不是人權的項目。所以國際人權法本身試圖融入並調和著自然法的精神與實證法的要求。

打個比方，條約人權很像神奇寶貝，抓到什麼是什麼，其實很看運氣，但只要一旦抓到了，就可以一直進化。關於婚姻與家庭權的條約約文，1966年締結兩公約時，當時的外交代表們根本想不到同性婚姻這件事（咱們就大方承認，當時還是個舉世恐同的年代）。那，難道國際人權公約就該從此成了一灘死水嗎？

＊　內文縮寫對照：

人權委員會（HRC，主管公民與政治權利國際公約）、經濟社會文化權利委員會（CESCR）、消除對婦女歧視委員會（CEDAW）、兒童權利委員會（CRC）、世界衛生組織（WHO）、聯合國人權委員會（UNCHR，人權理事會前身）

婚姻保障，以家庭權及平等權為依歸

事實上，國際人權公約（們）是一部部仰賴委員會解釋與補充，不斷「演進中的法」，經常反映新的社會事實與國家實踐。的確，就如王文提到的，2002年的Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand案（Communication No. 902/1999）中，委員會認為ICCPR第23條的文義解釋下，國家沒有相關義務，但那是因為公約只有寫到「異性」的情況。

這個案例源起：Joslin與Rowan及其他女同志伴侶原本想登記婚姻，遭到登記處拒絕，上訴到紐西蘭高等法院也遭到駁回。法院其中一項理由就是：ICCPR第23條第2項「並不包括同性婚姻」。後來上訴法院維持原判決，並認為婚姻法的性別限制不構成歧視。

當時紐西蘭政府在HRC裡的主張：原告要求締約國接受同性婚姻的解釋方式，將改變ICCPR裡原本約文，不符合締約時的承諾義務，且認為紐國除了不給結婚登記外，對同性伴侶的保障並無低於異性非婚伴侶。況且當時，只有荷蘭國會通過同婚立法，因此國際上尚無普遍的國家實踐可以參考。

HRC受理該案後認定：ICCPR第23條第2項是整份公約裡有意使用「男人與女人」（men and women）的用語，而非「每個人」（everyone）或「所有人」（all persons）等，表示締約國的條約義務僅須承認一男一女結合的婚姻。因此不認為紐國政府「拒絕提供同性伴侶之間的婚姻」有違反公約的規定。

然而，協同意見書中，Rajsoomer Lallah與Martin Scheinin兩名委員則認為，公約雖未要求國家負有承認同性婚姻的義務，但也沒有限制國家以任何形式的法律制度（包括婚姻在內）承認同性伴侶關係，這不像童婚（child marriages）或逼婚（forced marriages）那樣被明文禁止。此外，他們還強調：

此時此刻這個決定，並不代表這項法律上的差別待遇永遠不會構成ICCPR第26條規定「法律之前人人平等」之違反；且公約中「不得作為歧視事由」中的「性」（sex）確實包括性傾向（參見HRC第一起處理關於同性戀者權利的案子，1992年Toonen v. Australia案，該案是關於男性同性性行為除罪化及國家侵害性隱私的爭議）。

本案會如此判斷，是因為當事人只討論了「選擇與誰結婚的能力」（capacity）；然而，要是國家對同性伴侶的不承認，造成了「特定權利或利益」上不合理的差別待遇，則仍可能構成已婚者與未婚者之間的歧視。不過，當時紐西蘭雖然沒有接受同性婚姻登記，但仍視同性伴侶為法律所保護之「家庭」，因此不構成家庭權的侵害。

隔（2003）年，HRC又出了一個Edward Young v. Australia案（Communication No. 941/2000）的裁決。澳洲公民Young的男友C先生是一名退役軍人，在他1998年過世前都是Young在照顧他。C先生過世後，原告以退役軍人親屬的身份，向澳洲政府申請退休津貼，結果被以「不符合法令定義之親屬」的理由拒絕。

依澳洲當時的《退役軍人權益法》（Veteran’s Entitlement Act），親屬中的「伴侶」是指合法婚姻之配偶或同居關係中的異性伴侶，即類似婚姻的關係（marriage-like relationship）。依同法， Young也領不到喪偶津貼。HRC受理案件後，認為澳洲政府只因為當事人不滿足「與異性共同生活」的條件，而拒絕津貼申請，違反了公約第26條的不歧視原則。

依當時的澳洲法，同性伴侶無法結婚，也不被視為「同居伴侶」（cohabiting partner），而以「性傾向」作為否認當事人享有法定權益的理由，是不合理且不客觀的差別待遇，因此構成歧視。因此，澳洲政府應給予受害人有效之救濟（effective remedy），並保證日後不再發生類似的人權侵害。

這兩個案件都是十幾年前的案子了，紐西蘭與澳洲也早已今非昔比，比如紐西蘭的《婚姻（婚姻定義）補充法案》（Marriage (Definition of Marriage) Amendment Bill）也已於2013年生效（範圍及於紐西蘭本島及南極洲上的的羅斯屬地）；而目前，澳洲雖尚未通過同性婚姻法，但已事實上承認同性伴侶間公民組合（civil union）的民法效力。

此一時彼一時，人權保障寧多不宜少

時至今日，在各國同志人權運動的發展下，也必須看看十幾年後的人權公約委員會（們）產生什麼新見解，當然不能單看ICCPR的理由，包括：一來，依1993年第二次世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》，所有人權是不可分割且相互依賴的；二來，政府近年來一口氣通過那麼多部人權公約施行法，因此應完整且通盤的考慮。

雖然兩公約沒有要求國家承認同性婚姻，但CESCR已多次敦促國家提供同性伴侶的法律承認與保障，以確保各種形式的家庭經濟及社會權利的平等。例如2012年關於保加利亞人權報告結論性意見第17段、2012年關於斯洛伐克人權報告結論性意見第10段。在委員會實踐中，對於各國家人權報告的結論性意見，若涉及一般法理的解釋，是經常被交叉援引的。

此外，在沒有同性婚姻或其他類似法律制度保障的情況下，國家給予未婚異性伴侶的法定補助津貼和遺產權，應同樣適用於未婚的同性伴侶，參見2013年HRC關於香港人權報告結論性意見第23段、2013年CEDAW關於塞爾維亞人權報告結論性意見第39段。又，除了同性伴侶當事人的權利損害外，CRC甚至考慮到：

因為國家缺乏同性伴侶的制度性保障，將可能導致他們孩子的權利受到侵害（或缺乏應有的法律保障），參見2013年第15號關於兒童健康權之一般性意見第8段，因為對家長或監護人的歧視，也將影響兒童權利保障。也就是說，究竟損及兒童最佳利益的是「親職」（parenthood）不完整，還是親人受到歧視所生的社會排除效應，應該分辨清楚。

要證明人權法依著新的社會現象更新內涵，一點都不困難。比如兩公約沒提到移工與障礙者的權利，才在日後奔走倡議下，分別於1990年、2006年才被法典化。許多仰賴宣言（尚未締結相關條約）的老人、原住民的權利，及其他集體人權，如發展權、和平權。

事實上的「公約保障之缺乏」，至多能說明「沒有條約法法源」（conventional law），而無法解釋成「公約否定某特定權利的存在」，這也不是人權法發展的宗旨，而締約國也都承認，「條約義務」是以國際社會中最大公因數作為人權保障的最低標準，但高於這個標準，並非不可以。

公約沒要求，等於各國有相當裁量權，但「法律闕漏」（lacunae）並不等於權利不存在。締約時，權利主體的「缺席」（absence）不等於「不存在」（non-existence）。如同我們不能以「1966年前沒有兩人權公約」說明全體人類社會都沒有人權；或是拿1948年才通過《防止及懲治危害種族罪公約》（Genocide Convention）的事實，說明種族屠殺在公約出現之前是正當的。

針對2013年兩公約初次國家報告的專家審查結論性意見，王老師提到2016年提出的《第二次國家報告》中第329段法務部自我辯護的回應，但同段中，法務部也提到2015年12月隨機抽樣的電話調查結果：35.5%贊成「同性伴侶可以合法結婚」、21.1%贊成「取得類似配偶身分，但享有權利與配偶不同」、31.7%則認為「不必特別保障，維持現狀」。

此外，許多人討論到的《日惹原則》（Yogyakarta Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity）並非官方產物，而是2006年國際法學家委員會（International Commission of Jurists）提出的性／別少數弱勢群體權利清單。是的，這份文件本身不算國際法法源，但它已被許多聯合國文件和國內法院判決（如印度、尼泊爾等）援引，而逐漸產生權威性的解釋效力，其中關於第24條「建立家庭的權利」（the right to found a family）更是否定了所謂的「家庭一元目的論」。

比如執行條款中，已分別於第A、B及F項規定，各國應採取必要措施以確保建立家庭的權利不受到基於性傾向和性別認同的歧視，包括「獲得收養和輔助生殖的機會」。以及王正嘉文亦肯認的，政府應透過法律和政策「承認家庭形式的多樣性，包括不由血統或婚姻來定義的家庭」，而在未通過同婚或伴侶制度的情況時，政府更至少應該做到：

採取所有必要的立法、行政和其他措施，以確保同性未婚伴侶能夠平等獲得異性未婚伴侶所能夠獲得的任何義務、權利、特權或福利。

最後須提到的是，依UNCHR於1984年通過的《錫拉庫扎原則》（Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights），明確約束了國家可利用ICCPR許多條款中「例外限制」（比如公共秩序、安全、道德）的空間。委員會認為，因為關乎個人自由與尊嚴的人權保障是公約目的，原則上不宜退讓，反而任何權利限制都應被嚴格地限縮。因此，在解釋上，關於公民與政治權利的保障範圍「寧可大，而不宜小」。

有其他「人權保障範圍」長大的例子嗎？

以健康權（right to health）為例。當年1948年通過《世界人權宣言》的時候，健康只是第25條「適足生活保障權」（right to an adequate standard of living）的一部分，且明確與健康相關的部分，只及於醫療（medical care）保障。

幾乎同時通過的《WHO憲章》，在僅具宣示效果的前言裡，卻賦予健康更廣的定義，包括「身體、心理、社會滿足狀態」，而不只是不生病。然而，後來1966年ICESCR的締約國在考慮「健康作為權利」時，因涉及「國家義務」的範圍，因此只保留了明確可知的身體與心理健康（physical and mental health）。

2000年時，CESCR作出的第14號一般性意見，雖然認為健康包括醫療及其他基礎健康影響因素（underlying determinants of health，包括糧食、營養、住居、飲用水、適當衛生設備等），但仍沒有著墨太多「社會健康」的部分。

直到後來2008年WHO提出《用一代人時間彌合差距》的報告，才將社會健康影響因素（social determinants of health，包括收入、性別、教育水平、工作性質、年齡等對個人健康的影響）的議題浮上國際舞台。後來聯合國健康權特別報告員（special rapporteur）不斷擴充這個概念，譬如2004年的報告提及：

「性權利（sexual rights）包括表達性傾向的權利…而無擔心受迫害、失去自由或受到社會干涉之虞」（第54段），而與「不正當、不客觀的差別待遇」連結，即若國家刻意放任特定族群無法追求社會健康的情況，則可能構成健康權的侵害。

最近，CESCR在2016年最新的第22號「關於性與生育健康權」的一般性意見，則是直接將「基礎健康影響因素」及「社會健康影響因素」並列，以擴充原本公約「條文文義」的不足，也大幅度撐開歧視的構成要件，包括了性傾向、性別認同、雙性狀態（intersex status），或特殊疾病的狀況（參見意見書第9、19、23段）。

透過上面的論述，可見人權公約裡的文字是透過與時俱進的「解釋」長大的，以實現條約之目的，這點與傳統上只處理國與國之間關係的條約非常不同的。然而，若是依據嚴格的解釋原則，那麼當初國家因為實證、論述不足，而有意排除的「社會健康」，難道足以支持政府主張：公約沒有說有提供社會或社區的義務、社會環境跟個人健康無關，或等等類似的說法嗎？

可能有人會說，可是ICESCR第12條本來就允許「最高可能達到之健康標準」（highest attainable standard of health），但若是嚴格的文義解釋下，不能否認當時締約國的真實心意是醫藥技術、服務的發展，以及盡可能做到醫療資源的公平分配，而不是「健康」定義本身的延展。

另外，就當時普遍醫療資源不足、公共衛生落後的情況，締約國大都把「健康權」等同於「接受醫療（或疫苗）的權利」，是一種福利的提供，甚至沒想到醫療決定的自主權，但上述第14號一般性意見中，CESCR卻特別提到了健康權包括受益（entitlements）與自由（freedoms），目的就是為了杜絕假健康之名，限制個人自由之實的現象。

因此可知，當時的人權倡議者堅持就各人權公約各自設立獨立（但互通有無）的權威性解釋機關，就是希望人權公約的內容可以不斷與時俱進，配合新的社會現實，作出更符合當代的詮釋。這點從1993年世界人權大會決議設置聯合國人權高級專員（而各國也應有自己的人權委員會）就可以發現，其工作就是因應不同時代的需求進行關切與調查。

結論

二戰後，人權法典化及國際人權法後來的發展，都是為了賦予人民拿來對抗國家暴力和社會歧視的武器。締約或修改約文都太困難，但我們仍能透過重新詮釋擴充「文義」，以實現人權法作為一部「活著的文書」（living instruments）。反之，若任由政府恣意排除或限制人權內涵，則將失其最初附麗「捍衛個人尊嚴」及「促進社會正義」的目標，不可不慎。

畢竟法律是社會化後的產物，人權條約的談判更經常囿於當下的國際現實、各地社會運動的進程、公民組織與政府之間的周旋和妥協等許多變數，然而這不該成為限制日後各項人權運動的藉口。既然「人權」仍是當代共善（common good）的核心價值，當須適應於社會脈動，以冀求達到「人人生而自由，在尊嚴與權利上一律平等」的終極目標。

參考資料及延伸閱讀

吳全峰、黃文鴻（2007），《醫療人權之發展與權利體系》，月旦法學雜誌，第148期，頁128-161。
廖福特（2008），《世界人權會議創設人權高級專員之評析》，台灣國際研究季刊，第4卷第2期，頁1-29。
鄧衍森（2012），《國際法的規範向度》，司法新聲，第104期，頁 7-19。
張文貞（2012），《演進中的法：一般性意見作為國際人權公約的權威解釋》，台灣人權學刊，第1卷第2期，頁25-43。
張珏、李柏翰、溫桂君、張菊惠，《國際人權法與心理健康權》，中華心理衛生學刊，28卷3期（2015），頁449-468
李柏翰，《「恐同」不是病，恐起來要人命－談性／別少數群體的健康權》，法律白話文運動，2016/06/20
李柏翰，《礙知與愛滋的無間道：從不歧視原則談起》，法律白話文運動，2016/08/30