做愛就是性交嗎？從異性姦淫到同性性交｜高睿甫

作者：高睿甫（阿空）／法律白話文《性與法律》專欄客座主筆

法律，經常希望能言簡意賅卻又包山包海，但在《刑法》中，又特別需要「明確」，畢竟與一個人是否犯罪有關，字字必須珠璣、謹慎。1999年，刑法為了因應社會中「逐漸開放」的性道德，希望中性化原本甚重的價值判斷，而將「姦淫」改為「性交」，之後卻還是產生許多定義上、解釋上的問題。

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1999年將「姦淫」改為「性交」

1999年4月，我國刑法有了大幅度的修正。至今仍常被討論的環節，莫過於將強姦罪相關條文，從「妨害風化罪」章中，獨立出來成為「妨害性自主罪」章，不僅宣示「性自主」是一種獨立的法益、降低強姦案的舉證難度，原則上也不再是告訴乃論，以避免「被」息事寧人，再次發生鄧如雯那樣的悲劇。

當時，鄧如雯殺夫案發生在仍為保守的1993年。順性別異性戀男林阿棋曾屢次性侵鄧如雯的母親和當時國三的鄧如雯，鄧家害怕林家的勢力而不敢提出告訴，鄧如雯則為了家人安全與林阿棋成婚，但終因不堪凌虐與恐懼而殺害了熟睡的林阿棋。受審過程時婦女團體給予支援，本案後續也催生了《家庭暴力防治法》。[note]不過，配偶間的強姦或強制猥褻，以及未滿18歲者對未滿16歲者的性交或猥褻行為，目前仍屬於告訴乃論。參見刑法第229-1條[/note]

另一方面，因為考量原本強姦罪條文中使用的「姦淫」一詞「為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪」（立法理由），該次修法也將「姦淫」改為「性交」，並於刑法第10條第5項追加定義。2005年2月時再次修正定義為：

稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

讀起來頗為拗口，但大意就是肛交、口交、異物插入也被歸類為「性交」，並且適用相關規定。而這樣的定義，其實在立法過程中也有過不少的爭議：

一男一女才是性交？

要將「姦淫」一語改為「性交」，並將男性也納入強姦罪的保護範圍時，當年的法務部次長姜豪的意見是這樣的：[note]參見立法院公報第87卷第30期委員會紀錄，頁322。[/note]

「男性究竟是否得為性侵害之對象，須視性行為的界定而論…若依委員提案，將肛交、口交納入性行為之概念，則男性是有可能成為受害人。但究竟肛交、口交、異物插入，是否適於納入性交之概念，因現今性交仍限於傳統之概念，因此，我們是希望將這部分納入特別猥褻的態樣，加重其處罰，換言之，是仍維持傳統概念，不以男性為性行為被害人。」

也就是當時法務部認為，強制肛交、口交或是異物插入，並不能算是強制性交，要嘛延續舊制度用「強制猥褻」來處理，要嘛最多稱之為「準強姦」。這種「『一男一女的（性器官）結合』才算是性交」的判斷標準，其實強化了異性戀才是正常的性的典範，而被批評為：

「如果認為藉異物進入以滿足性慾或口交、肛交，是所謂變態性或非典型的性犯罪，因此而為準性交，則未免故意或過失對性行為在現代社會的多元態樣視而不見。」[note]參見許玉秀，頁16。[/note]

「非基於正當目的」

2005年追加這個要件的本意是要避免醫療行為也被解讀為性交，不讓婦產科醫師內診或直腸觸診也淪為性侵。但其實基於正當目的的行為，本來就可以因為業務行為或是正當防衛等理由而被排除處罰。最明顯的例子就是：進行截肢手術的醫師，並不會因為造成患者「重傷」而被追究刑責。這個追加的、多餘的條件，或許是因為看不見性觀念在社會中的發展實況，也反映了立法委員們對「性」的焦慮。

另外，「非基於正當目的所為之」這個要件，也讓人產生了這樣的疑問：配偶間的性行為，到底是不正當，還是不算性交呢？幸好，需要動用刑法的就是不合法、不正當的，所以雖然邏輯上有循環論證的問題，但實務上並沒有造成甚麼困擾。

「或使之接合」

追加這個要件的本意是要囊括女性強姦男性（以及其他「強迫他人插入自己」）和「逼迫他人坐上來」的行為。不過若單就文義來看，性交終究必須先符合序文中「性侵入」的要件，於是就有了「使之接合」與「性侵入」在語意上不盡相容的問題。幸好，目前實務上，尚未發生任何疑義和適用問題。

遺留的「姦」字

「姦」這個詞，不曉得是因為刻意還是漏失，並沒有完全消失在我國法律中，例如《刑法》第239條通姦罪、《民法》第976條第1項第7款、《優生保健法》第9條第1項第5款。也因此衍生了一些諸如「同性間性行為不會構成通姦罪」和「口交不算姦」的解釋。[note]參見法務部（87）法檢（二）字第02560號、臺灣高等法院暨所屬法院91年度法律座談會刑事類提案第7號法律問題，但亦有判決採用不同見解，如臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第107號。[/note]而除了通姦除罪化的呼聲之外，隨著同性婚姻的議題越發受到重視，這個問題也再次開始有一些討論了。

立法者對性交的想像

從「姦淫」擴張成「性交」，初衷是為了修正以前強姦罪不理想之處。不過，幾乎把所有「姦淫」的條文都擴張成「性交」，其實產生一些微妙的變化。例如，有些學者認為亂倫罪的考量是優生學－－即刑法第230條血親性交罪：「與直系或三親等內旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑。」[note]參見林山田，頁472。[/note]然而，口交、肛交、異物插入並不會導致懷孕，也就是說若該罪的考量真的是優生學，那麼應該只需要禁止異性間的性器官接合即可，不需要從「姦」擴張為「性交」。不過，也有人認為優生學根本不適合做為理由，否則遺傳性罕病患者亦應被禁止結婚與性交。另外，也有學者認為亂倫罪乃為保護社會的人倫秩序及善良風俗。[note]參閱黃榮堅，頁82。[/note]

從這個角度看來，《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》第21條第1項，不是完全禁止HIV感染者性交，而是禁止感染者隱瞞病情而與他人進行可能導致傳染的「危險性行為」，試圖精確地僅針對可能危害法益的行為，或許是相對理想的立法。不過，該條款也被批評為無助於愛滋病的防治，反而只會加深對HIV感染者的污名與歧視。另一方面，疾管署發布之「危險性行為之範圍標準」也仍沒有足夠明確的定義。

整體而言，「性交」的定義應該是必要的。然而，並不是所有跟「性」有關的行為，都適合套用目前的性交定義。特別是刑法須遵循「最後手段性」原則，也就是當其他法律不能有效避免或處理法益受侵害的情形時，才能動用到刑法。因此，更應該僅處理需要特別保護的法益。

結論

這篇文章討論了刑法中，關於法律對性的理解與想像。在「性交與法律」（編按：此連結為作者個人的頁面）的專欄裡，還有更多關於法律與性千絲萬縷的糾結。很多時候，你也許沒發現法律其實管很寬，解釋似乎可鬆可嚴，讓人在性交前、後無所適從，卻又動輒得咎（畢竟很多都是刑事規定）。

這篇文章希望可以開啟一系列「法律中的性」的對話起點，讓我們社會中能有越來越多人關注法律與性的議題：讓國家把手伸進人們的褲檔、裙擺裡，雖然防範了一些「仗勢欺人」的情況，也確實可能保護到人際關係中弱勢者，但要讓它伸進去多少、伸多久，值得大眾更多的討論與反思。

參考資料

林山田，《刑法各罪論（下）》，修訂五版。
許玉秀，《妨害性自主之強制、乘機與利用權勢－何謂性自主？：兼評臺北地院九一年訴字第四六二號判決》，台灣本土法學雜誌，第42期，2003年。
許玉秀，《新學林分科六法—刑法：刑法導讀》，第10版。
黃榮堅，《刑法妨害風化罪章增修評論》，月旦法學雜誌，第51期，1999年。

註釋