我不想升旗，就可以記過嗎？｜許翔甯

我不想升旗，就可以記過嗎？｜許翔甯

高中生告贏學校？朝會缺席不能記過嗎？

前陣子，多家媒體分別以「司法首例！高中生未升旗遭處分，告贏教育部」、「拒絕參加朝會遭記過花蓮高中生提訴願勝訴」。

消息一出，明顯以年輕學生為主的意見是：「以後不用參加沒意義的朝會了！」、「缺席朝會不能記小過啦！」；與之相反的是來自教學現場的擔憂，以後會不會連學生缺席都沒辦法管？究竟這則判決說了什麼？是否會為教學現場帶來重大的改變呢？

我們一定要來看看，這一份重量級的判決。

身份特殊的人，是不能訴訟的？

首先要先跟大家介紹的概念是「訴訟權」，什麼是訴訟權呢？

前大法官許玉秀，曾經用一個非常生動的比喻來說明訴訟權，她說：「法院是受苦的人可以喊痛的地方！」（註1）所謂的訴訟權，就是給予人民喊痛的機會，而訴訟的目的，就是當人民的要求有理由時，法院就應該對於人民的吶喊，給予回應除去他們的苦、撫平他們的痛，實現權利的過程。

然而，我們這個國家在過去並不是每個人都有「喊痛的機會」，具有某些身分的人們，被認為處於「特別權力關係」下，是不被允許尋求訴訟救濟的，例如學生、公務員、受刑人都是。

以學生訴訟權來說，經歷過三次轉變，逐步取得訴訟權保障，第一次是釋字 382 號解釋，當時大法官肯定「所有學校學生，不分年紀」在受到「退學」這種影響受教權的處分，可以尋求法院救濟。

第二次是16年後的釋字 684 號解釋，單獨針對「大學生」進行放寬，不僅是退學，只要侵害學生的「憲法上的各種權利」都可以向法院起訴。

又過了 8 年，來到 784 號解釋，大法官終於想起被遺落的中小學生，宣告中小學生享有和大學生一樣的訴訟保障。

這三號解釋，代表了學生的訴訟權，從無到有的轉變，也宣示了在學校裡除了受教權之外，學生其他憲法權利也可能受到限制。

例如釋字684號解釋的當事人就是因為在校園張貼「挺扁海報」被禁止而起訴，貼海報可和受教權沒什麼關係，而是侵害了當事人的言論自由。

事情到了今天，學生可以告學校嗎？答案是肯定的，在過了漫長的 24 年後，臺灣的學生終於完整的擁有了向法院「喊痛的機會」。

因此，我們更應該要仔細看一下這個第一個判決。

究竟發生了什麼事？

先從媒體的標題開始看起，在第一段所列出的三大報標題，都使用了「告贏」、「勝訴」的字眼，但這則判決到底說了什麼？該名學生真的「贏了」嗎？我們一起來看看這次引起討論的判決（花蓮地方法院行政庭108簡54號判決）究竟說了什麼？

原告陳同學是花蓮高中 2019 年 6 月份的畢業生，在畢業之前曾因三次「重要集會」（升旗或防災演習）無故未到，經勸導未改善而被記了三支警告，原告不服，提起校內申訴被駁回，又向教育部訴願也被駁回，因而向法院提起本件訴訟。

法院就此的回應是「訴願決定撤銷。」針對「原處分」（三支警告）究竟違法與否未執一辭。

簡單說，法院只是把「消失的訴願」還給陳同學。判決後，陳同學被記的三支警告還在，只是「回復到」還沒提起訴願之前，法院沒說花蓮高中記陳同學三支警告違法，也沒說重大集會缺席不能記過。

到底什麼意思？我們來看看法院判決的兩個理由。

第一：法院：要聽大法官的話啊？

第一個是因為教育部的訴願決定是在 2019 年 10 月 30 日作成，也就是釋字 784 號解釋作成的 5 天後。

如前所述，在 784 號解釋作成前，高中生針對「不是退學的處分」，是不能提起訴訟的（註3）。

教育部的訴願決定明明在 784 號解釋之「後」，卻忽略的這一點重要的改變，因此法院認為教育部的訴願不受理決議違法的原因之一。

第二：法院：我丟給教育部來決定！

第二個理由則是因為，行政機關的「訴願程序」和行政法院的「訴訟程序」在功能上有差異，前者可以審查該處分「違法或不當」（註4），後者只能審查是否「違法」（註5）。

上級機關可以說這個處分是「不好」或「不法」。但是「法院」只有說「不法」的功能。

這是因為，受理訴願機關往往是原處分機關的上級，同屬行政權的一部份，是一種行政機關內部的自我省察程序，和行政訴訟這種由法院進行外部監督的方式，終究不同。

舉一個假設的例子會讓大家更能了解二者的差異，如果某公立高中的獎懲規則規定，「重大集會缺席，視其情節輕重，記一支警告到一支小過」此時，當學生違規時，學校就可以在一支警告到一支小過之間進行選擇，這個過程就被我們稱為裁量。

對法院來說，無論是一支警告或兩支警告甚至是小過都是合法的，因為仍然在合法的裁量範圍內。

對教育部來說，它就是該高中的上級機關，除了罰超過的情況（如一次記四支警告）可以加以撤銷外，更可針對個案中是否適當進行審查。（註6）

這時訴願機關在這裡就發揮了行政法院沒有的功能，而本件法院也是基於此種考量，決定撤銷訴願決定，給予陳同學再一次訴願的機會，讓教育部來好好地看一看，這三支警告是否「適當」。

所以回頭看，陳同學真的贏了嗎？我會語帶保留地說贏了一半，因為陳同學真正想要的是法院替他撤銷那三支警告，但法院給他的卻是「贏得再一次訴願的機會」，應該不能算是圓滿的結局，只能待陳同學再次訴願，才會知道後事如何。

這則判決帶給我們什麼啟發？

這則判決帶給我們的啟示是，提醒教學現場的老師們，學生也是個完整的人，你們做的決定是有可能侵害他們權利的，尤其這則判決特別指出，對學生記過，會造成學生被扣操性成績（損害受教權）、會讓他丟臉（損害名譽權）等不利影響，所以未來在作任何懲處時，必須更加謹慎。

但也必須同時和老師們說，不必過度擔心教學現場從此遍地烽火，原因有二：第一，我們並沒有任何的根據擔憂學生會比其他社會上的族群來的更加喜歡興訟；第二，則是大法官在三號解釋中均對法院判決畫下界線，要求法院在審查時尊重學校及老師的專業，不要自作聰明裝比老師懂（註7）。

身為教育系的逃兵、法律系的菜鳥，我在看待這則判決的時候，內心是矛盾的，一方面欣喜學生也和普羅大眾一樣有了基本喊痛的機會，但同時也可以體會仍在教學現場努力的老師們可能的擔憂。

「和諧的校園」從來就不是靠壓抑學生的訴訟權來達成的。以這個案件來說，本身法律問題並不複雜，真正爭點在教學現場的許多制度是否合理？為何讓學生忿忿不平？看看今天的學生，無論在資訊獲得或思考上都有更長足的進步，那不如就和他們坐下來建立良好溝通，或許會是更有效的一條路吧？

（作者為政大教育系畢業、東吳法律系碩士班公法組研究生）

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註1：許玉秀，法院是受苦的人可以喊痛的地方？網址：https://talk.ltn.com.tw/article/paper/1354129，最後瀏覽日：20200404。

註2：該號解釋聲請人之一，就是為了在校園張貼「挺扁海報」被禁止而起訴，貼海報可和受教權沒什麼關係，而是侵害了當事人的言論自由。

註3：釋字784號解釋理由書中，大法官把學校對學生所做的「處分行為」說的更清楚，認為包含行政處分和其他公權力措施，而無論是哪一種都可以提起救濟，沒有特別限制的必要。

註4：訴願法第1條第1項：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」

註5：行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

註6：概念上不當和違法似乎可以區分，但在具體個案上，就沒有這麼容易。

註7：這被稱為「判斷餘地」，是一種法院審查行政機關決定的界線，在現實層面上，也因為有這樣的原則，從684號解釋後，大學生可以對學校提告，但勝訴者了了可數。另外，法院也只會針對「違法」的處分進行撤銷，而不及於「合法」的處分。