「非常規交易」到底有多違背常規 | 黃建智

「非常規交易」到底有多違背常規|黃建智

以「蘋果西打」打天下起家，老牌飲料廠「大飲」日前因和國信、旭順來往密切，去年有多筆不動產交易，以「非常規交易」做買賣，董事名單還高度重合，被質疑是左手賣右手，導致今年4月2日股價跌停，8日停止交易。同樣的問題也曾發生，即國內生技大廠所生之弊案─東洋製藥案，該違法董事涉嫌利用非常規交易，獲利金額數億，震驚國內外市場，訴訟至今仍持續未果。

由上面新聞可以發現，違法公司若想要從事獲得不法利益，經常以「非常規交易」來達到目標。因此，為了保障股東權益、健全市場交易，如何有效避免非常規交易的運作，便是刻不容緩的課題。

何謂非常規交易？

在一個月黑風高的夜晚，身為國內市場龍頭的幸福股份有限公司（下稱幸福公司）董事長小王，知道公司月底預計要採購一批「一百萬元」的工業原料，正在尋找適合的廠商，此時董事小李悄悄出現在身旁，說著：「董事長！小弟有開一間工業原料公司，如果幸福公司跟我買，就可以省下很多時間喔，到時候也有好處回饋給董事長您呢。」小王了解小李的話中話後，即刻同意此案，並通過董事會決議，以「一億元」採購小李公司的一批好貨。殊不知，其實這批好貨是幸褔公司以遠高於市價之行情購入，大股東小蔡得知後，氣得直跳腳，連忙找董事長理論，小王連忙辯解本採購價格合於市場價格……

依前面虛擬的故事，幸福公司在決議買入工業原料時，理應追求最少成本，來達到獲得最大利益的目的，縱然未找到最小成本的原料，至少仍要符合行情市場價格，才不會有違背股東們對公司合理信賴。也就是不應該讓公司浪費錢，卻沒有得到一分錢、一分貨的價值。

對此，為保障股東信賴與公司權益，我國《證券交易法》特別規範，將原本應該要先為公司利益著想，但最終反倒侵害公司財產、造成不利益的情形，因此違背信賴、侵害權益等行為，列為刑法追訴對象，稱為「非常規交易禁止」。

我國如何規範？

依照《證券交易法》第171條第1項第2款規定，「只要是公開發行公司的董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，讓公司為不利益之交易，包含買賣、贈與、租賃等，且不合營業常規，導致公司遭受重大損害，就會受到3年以上10年以下有期徒刑，併科以新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。」如此以重罪論處，希望有效嚇阻不法犯罪，保障公司股東獲得應有的公平對待。

立法者在決定規範對象時，參考因素包括，認為董事、監察人、經理人都很有可能會利用職務上的機會進行侵害公司的交易，既然對公司的重要消息或決策能力有比其他人更高的掌握度，那自然要有更高的道德標準，不能讓他們擅作主張。此外，刑事處罰上也要負更大的代價，不然將會對受害人不公平，這也是為何要特別另訂加重刑事處罰的原因。

為何受僱人也會被列入規範的對象呢？受僱人是否有可能藉機從事非常規交易呢？答案是肯定的，畢竟只要受僱人涉及到的職務範圍內是可以參與決定交易，就可能做出不合常規交易的行為，比如：受僱人是某部門主管，具有控制公司產品原料成本的權限，就很有可能利用違法行為而從中得利。

但如果受僱人是因為上司以職權威逼利誘，迫使受僱人進行非常規交易呢？從結果來看，立法者的價值選擇仍認為，受僱人有其他途徑可以解決，例如：向更上頭舉報、辭職，或向主管機構告發等。因此，基於維護公司利益、保障投資人、健全市場機制，仍要對於受僱人給予處罰。

但關於以上規定是否合乎情理，並非沒有疑慮。因為大部分的人面對上司的指令都是服從，又有多少人有能力或膽敢拒絕呢？所以規範上的妥適性仍有待商榷。更何況，相關行為仍有普通刑法可以適用。

不合營業常規又該如何解讀？

再來，其中「不合營業常規」應該如何解釋呢？是不是所有高於市價的價格都不合乎營業常規呢？解讀這個規定時，是否需要考量公司體制、產業型態、交易類型，但以上內容於我國法律並無明文規範可供參考，未來仍有待立法機關訂出相關法律，讓主管機關訂立標準或是明定參考範圍。

在未有法律可依循前，可參照學術上之見解，考量除了客觀上公司行為之金額與正常應付出或得到的價格比例是否妥當外，亦可以參考相關專家建議，例如：買賣土地時，可透過專業土地鑑價師來分析出售是否符合該地段基礎行情，並酌量行為人做出行為決定的相關因素、動機，例如：是否急需材料、預判原料未來可能漲更大等，透過法院以第三人立場做出個案判斷，以符合權利限制與行使之間的分際。

就此，故事中的小王之辯解不全然無據，仍要透過法院考量所有客觀、主觀因素，判斷小王的決定是否真的有侵害到公司利益的情況。換言之，該高價採購是否侵害公司利益，除了有確切與小李共同侵害證據，可以論斷屬於不法行為之外，還要參考買賣價格比例、公司交易時的情況，以避免法院介入公司經營過甚。

非常規交易之亡羊補牢

非常規交易對於公司的侵害，在財務上是非常嚴重的。像前述的故事，原本可以一百萬元購入的材料，最後竟然要一億元的成本才能完成，等於讓公司無緣無故當了冤大頭；若又將危險分散到每個股東身上，投資人更顯無辜。

如何能有效防範非常規交易的現象，便是所有公司在經營上都需要正視的議題。對此，筆者提供以下3個簡單方向，使公司能在保障股東權益之下，更有效率的治理，進而促進市場經濟：

1.有效建立公司內部交易分級標準表：對公司的交易行為建立一套標準，舉凡：規定金額在多少內應該由誰決定，依照交易金額之不同，讓不同層級的決定者同意，也避免在金額大時，容易使掌權者有擅作主張的機會，降低利益輸送的風險。

2.建立公司交易系統審核制度：將公司交易行為的資料全部強制進行系統化建置，並載明交易事由、對象來源，以落實完全資料透明，杜絕非常規交易時常以合法包裝行違法行為之機會。

3.擴大事後究責機制：除了在公司引進吹哨者制度，讓公司內部人勇於揭露不法情事，並透過公權力保障，使之無後顧之憂，並在雙方交易行為人皆是惡意不法時，加強股東之撤銷權，實際面上能有效撤銷非常規交易，且亦不影響交易安全，保障流失之利益。