前幾年台灣社會曾因數起女童猥褻案件,而引發「刑法第227」的熱烈討論,白玫瑰運動認為「當然廢不得」,許多性平、性權倡議者則認為,至少應好好檢討相關的「兩小無猜條款」(第227-1條)存在的必要性與正當性。然而,2017年的司改國是總結會議卻完全擱置通姦與兩小無猜條款除罪化等議題,讓許多婦權與性別團體抗議性別人權問題「被丟包」。

所謂的「兩小無猜」,是指「未滿18歲的人與/向未滿16的人從事性交/猥褻行為」,不論男女。而為了避免眾多法律程序對少年們的傷害(包括刑事、民事上的互告),近年來有越來越多人提出以下主張:

1. 將年齡限制從16歲下修(如改為12歲)。

2. 將兩小無猜的情形完全除罪,改用類似「輔導」等機制處理。

這或許可以緩解冗長的刑事程序,以及年紀輕輕就有前科的問題,但進一步思考其「配套措施」該如何設計、教育現場要如何宣導時,就得先確認一個問題:

國中生「可以」自主決定要不要跟同儕發生性行為嗎?

實際上,即使同樣主張兩小無猜除罪化,還是有許多對於兒少性自主權的不同立場。本文將說明不同立場的性別和兒少團體為何對兩小無猜相關規定,均有舉棋不定的矛盾情緒與現實困境。

認為未滿16歲者的「自願」做愛是有效的

這是以「承認青少年情慾」為前提的立場。該立場認為兩小無猜的情況如果未涉及強暴、脅迫、恐嚇等「強制性交」的狀況(適用刑法第221條),那就是孩子們自己的事。

既然沒有人受傷,其他人就不必大驚小怪。然而,該立場面臨的困境有:

1. 恐怕也必須允許未滿16歲者跟18歲以上者做愛(前提當然是沒有強暴、恐嚇、權力落差、剝削等強制性交的狀況),且不能處罰任何一方。

2. 如果跟國中生做愛不用受處罰,那麼讓三歲小孩「自願」做愛就也缺乏處罰正當性。(但多數人在情感上無法接受「三歲小孩『自願』跟人做愛」這件事。)

採取這個立場的,可能會傾向認為15歲跟38歲的做愛也無妨(例如孫中山跟大月薰)。

若真的考慮到「年齡太小」的問題,除了可以考慮將最高法院關於「未滿7歲者一律以加重性侵罪論處,不適用第227條」的決議[1]入法,也需要看個案是否涉及剝削(適用《兒童及少年性剝削防制條例》)或利用權勢(刑法第228條)等情形。

認為未滿16歲者不夠瞭解「性」,只要做了就可能有傷害

這個立場大多傾向認為:有年齡差距的性是大人在欺負小孩,而兩小無猜的情形就像是孩子們相約去玩「會讓自己受傷的遊戲」(例如到沒有救生員的海邊戲水)。面臨的困境其實跟現狀很類似:

1. 因為認為孩子有受傷,所以通報制度不會消失。

2. 大人們認為這不是好事,即使法律沒有處罰,也仍然會責罵孩子。孩子知道會被罵,就可能懷孕了也不敢說。

3. 「受傷」在法律上就是權利受到侵害,表示有民事賠償的問題,也表示家長互告的情形可能不會消失。

對於這類困境,一般認為可以將通報機制改為「等孩子情緒穩定了之後再處理」(現行規定是24小時內通報)。然而,若社會普遍不再認為過早就有性經驗的情形就是「交到壞朋友」或「被弄髒了」,最讓人煎熬的「家長互告」也應該能夠減少。

全面允許或是禁止,都不盡理想