猥褻跟藝術一線之隔？大法官可不這麼認為｜法學白話文

高睿甫(阿空)｜猥褻跟藝術一線之隔？大法官可不這麼認為

[no_toc]在一些與裸體相關的藝術中，常會聽到「這是藝術，不是色情」或是「藝術和色情只有一線之隔」的說詞。

這樣的說法總預設著色情與藝術的二分法，即「只要是色情的就不可能是藝術」或「只要是藝術的就不能歸為色情」。然而，這樣的認知是正確的嗎？

但是先暴雷一下，本文將不會討論：「色情」與「情色」的區別、「猥褻」的精確定義、釋字第617號的爭議；先跟大家前情提要，以免期待太高受傷害。

先來談談「猥褻」

在談論法律中的「色情」之前，我們先來談（法律中）比較常被討論的「猥褻」一詞。

首先要注意的是，在條文或判決中看到「猥褻」的時候，都要先區分一下是在談猥褻「物」還是猥褻「行為」。例如Ａ片就是屬於猥褻「物」，而做愛則是屬於猥褻「行為」。

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關於猥褻「物」的定義，通常會引用司法院釋字第407號：

猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。

後來的釋字第617號也沿用了這個定義，只是不限於「出版品」，而包含所有私人拍攝或在網路上傳送的物品或電子檔案。

至於猥褻「行為」的定義，有些判決引用制憲之前的最高法院決議（最高法院17年度決議(一)，17年10月13日）：

猥褻云者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。

其中最為人詬病的就是「誘起他人性慾」的部份了，也是2007年「襲胸十秒一審無罪」的理由之一。[note]本案於二審時改判為三個月徒刑，得易科罰金。判決字號分別為：（一審）彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第25號，（二審）高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2374號。[/note]另一些文獻則是引用另一則判例（27年上字第558號）：

所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言。

不過，仍然回到「風化」跟「色慾」這兩個詞的定義與界線問題，所以不太算是讓人滿意的解釋。而且，把「姦淫」排除在「猥褻」之外，恐怕會有「公然做愛不是公然猥褻」的問題。

關於猥褻「物」

對一般人來說，跟猥褻物相關的最重要條文，大概就是刑法第235條了：

（第一項）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

（第二項）意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

（第三項）前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

核心爭議都集中在第一項。把類似的詞彙都簡約掉的話，要件就是「散布…猥褻之…物品，或…供人觀覽、聽聞者。」

字面上看起來，只要把猥褻物品拿給別人看，就必定違法了耶？！但是書店或超商裡的寫真集，還有成人論壇的露點猥褻圖，為甚麼好像很多都沒被抓呢？

硬蕊與軟蕊

雖然「成人網站架在國外，檢警很難抓」也是原因之一，不過另一個關鍵其實是司法院釋字第617號。

該解釋的重點其實不在於解釋「甚麼是猥褻物」，而是說明「散布猥褻物品罪（刑法第235條）要處罰的是甚麼行為。」大法官們的意思翻成白話文就是：[note]原文：刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。[/note]

如果是暴力、性虐待、人獸交這一類，沒有藝術、醫學、教育價值的猥褻物，那麼就完全不可以散播。
如果是其他可以刺激性慾，而讓一般人覺得「不能被別人看到」，或是讓人感到抗拒的猥褻物，那麼就只有在「沒有採取適當之安全隔絕措施」時才能以本罪處罰。

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簡單地說，就是學美國跟日本把「猥褻物」分為兩類，一類是完全禁止，另一類則是在「隔絕措施」的情形下就可以流通。

這兩類在法律術語的語彙上分別是「硬蕊」（hardcore）與「軟蕊」（softcore），不過要注意的是：

一、在色情片的領域中，硬蕊是指有真槍實彈插入的，軟蕊則是指借位取景或是僅有愛撫而無性交的；有些人也會在中英夾雜時使用「這個太 hardcore 了」來形容某個事物太「重口味」。不過這兩種用法都跟法律領域中的用法不同。

二、雖然我國與美、日都是把硬蕊歸類為完全禁止，軟蕊歸類為「有條件允許」，但是各國對於硬蕊與軟蕊的分界並不一致。
例如，在日本，性器官若沒有打上馬賽克，那就必定會被歸類在硬蕊物品而不能合法流通－－所以日本的合法色情片都是有馬賽克的。

至於為何要用這個方式區分硬蕊跟軟蕊，以及如何判定有沒有藝術性、醫學性或教育性，那就是這個標準受爭議之處了。

法律小教室：限縮解釋

刑法第235條的文義中，其實完全看不出來要將猥褻物品再做分類，而且還要依照分類有不同的限制標準。然而，釋字第617號卻說「刑法第235條就是那個意思。」

就結果來看，釋字第617號是把刑法第235條能夠處罰的範圍縮小，不再將軟蕊猥褻物的散布行為都一律處罰。

這種「把法律的力道（對人民的限制）給縮小了」的超譯行為，在憲法學上稱為「限縮解釋」，是在大法官覺得某個法律管太寬、但又不能不讓他管的時候。通常會採取的變通做法。

猥褻與藝術

從釋字第617號的字義上看來，大法官是將「猥褻物」分為硬蕊跟軟蕊，其中硬蕊是針對猥褻物中「無藝術性、醫學性或教育性價值」的部分。

換句話說，有藝術性、醫學性或教育性價值的，就不符合硬蕊的定義。再更明確地說就是，猥褻物之中也存在著有藝術性、醫學性或教育性價值的。

因此，大法官們實際上是認為：猥褻與藝術並「不是」一線之隔，而是可以同時成立的。同理，色情、情色、猥褻與藝術也是一樣，一個藝術作品或行動，即使帶有情色的元素在裡頭，也不影響它的藝術價值。

然而，反過來說也必須認知到：大部分對於軟蕊猥褻物的限制，也並沒有否認所有猥褻物的藝術價值，只是那些藝術行動或作品的猥褻成分會受到法律限制罷了。

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不過，不同脈絡下的討論中，同一詞彙也可能會有不同的涵義。美國的司法體系在判定猥褻（obscenity）的標準之一 Miller test ，就界定猥褻「必須」是「無嚴肅之文學、藝術、政治或科學價值」，這一點跟釋字第617號的說法不一樣。因此，與人爭論「猥褻與藝術是不是一線之隔」時，要注意彼此是否使用相同的定義。[note]至於色情（pornography）、情色（erotica）、猥褻（obscenity）的區分標準，則也要視其所討論的脈絡與嘗試指出或解決的問題而定。區分這些不只是文字遊戲，而是在各不同領域中，對不同事物給予不同評價的依據。[/note]

怎樣才是適當之安全隔絕措施？

許多朋友以為，軟蕊的界定中的「適當之安全隔絕措施」是指那些十八禁標語，但其實完全不是那麼回事。之所以「演變」成大家都用「限制級」或是「未成年請勿觀看」之類的標語，其實是因為出版品和廣電的分級制度，還有《電腦網路內容分級處理辦法》（已廢止）被一般民眾模仿的結果。

要注意的是，雖然說軟蕊只要有「適當之安全隔絕措施」就不會被依刑法第235條處罰，但是仍可能因為觸犯其他法規而受罰。例如未滿18歲者的猥褻影像，就算只是自己持有、觀看，也是違法。[note]《兒童及少年性剝削防制條例》第38條第1項：「散布…兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片…，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，…」第39條第1項：「無正當理由持有前條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，…」[/note]

還有甚麼？

關於猥褻與色情資訊的管制措施（例如：甚麼是「超限制級」？），還有背後所隱藏的對主流性價值（為什麼「硬蕊」要針對那三個類型？），敬請期待後續的文章。