江鎬佑｜勇夫護孕妻打死賊，法官緩刑判決太恐龍？

2014年10月在士林發生了一個悲劇，媒體跟判決的故事是這樣子的，老公帶著懷孕老婆回到家後，聽到屋內有聲響，老公在浴室發現入屋竊物的男子，有武術基礎的老公為了保護老婆，與該名男子在浴室打鬥，並囑咐妻子報警，警察到場後，發現該名男子面目慘黑，便呼叫救護車，送醫後男子不治。

當時檢察官以過失致死罪起訴後，便引起輿論譁然，有人覺得法界恐龍，有人舉例美國的堡壘原則大嘆台灣法規保護壞人，或是嗚呼台灣法律讓人不敢行使 正當防衛 ，在地院判決出爐的現在，相關的輿論又起，究竟台灣法律是怎麼評價 正當防衛 跟緊急避難行為呢？而目前士林地方法院所做出的判決（104易字628號判決）真的如此恐龍嗎？

正當防衛 跟緊急避難

刑法評價犯罪有他的SOP，當今天造成權益損害，是為了避免別人違法行為，造成自己或其他人當下將受到權益侵害時，就可以主張「 正當防衛 」；而當今天造成權益損害，是因為情況緊急，萬不得已的時候就可以主張「緊急避難」。

當符合這兩種情況的時候，原本應該被評價成違法侵害別人權利的行為，就會向橡皮擦擦過的鉛筆筆跡，被一筆勾銷，不會被評價成違法行為。

舉例而言，當今天石岡一郎拿刀要砍你，你一個箭步閃過刀鋒，使出陰陽鷹爪手（出自西螺七崁），將石岡一郎摔倒在地，造成石岡一郎手腳多處挫傷。今天你使出的陰陽鷹爪手的確是侵害了石岡一郎的身體健康權，但是你今天造成他身體健康的損害，是為了避免石岡一郎當下拿刀砍你的這個違法行為所造成的，此時依照「 正當防衛 」，你所做的攻擊行為就可以被一筆勾銷了。

又如今天根本博和石岡一郎一起去花蓮玩耍，忽有大落石落下，根本博為了避免石岡一郎，被落石擊中，便使出仙人指路（一樣出自西螺七崁），將石岡一郎指去撞壁，不料用力過猛，造成石岡一郎右臂骨折。今天根本博造成石岡一郎的身體健康的損害，是為了避免石岡一郎被大顆落石擊中這個緊急情況所造成的，此時依照「緊急避難」，仙人指路所造成的右手骨折就可以被一筆勾銷了。

然而行為如果太OVER或是情況已經沒那麼緊急了，還是繼續實施原本為了避免違法或緊急情況的行為，就不屬於「 正當防衛 」或「緊急避難」，而屬於「過當防衛」或「過當避難」。

在「過當防衛」或「過當避難」的情況，當事人所造成的權益侵害並不能一筆勾銷，只能視他OVER的程度或是忽視現場狀況的情狀來評價，如果有點OVER但是還在可以接受的範圍內，法院在刑罰評價上可以減輕或免除他的刑罰。

舉例來說，今天如果有一老人，朝一個185公分的男子揮拳，男子為了避免自己受傷，不是擋下或抓住老人的手，而是拿起旁邊的玻璃瓶朝老人頭上砸去；或是為了；又或是為了避免保險櫃裡的財物，因陸續的餘震造成房屋傾毀而滅失，而恣意開挖地震現場造成救災人員的傷亡（像是太陽的後裔第8集裡面，那個不重要的陳所長，為了拿鑽石差點害柳時鎮掛掉的情況就是如此XD。）

以上所舉的類子都是屬於過當的防衛或避難行為。而判斷所實施的防衛行為或是避難行為是否過當，並不是死板板的認定，須依憑就事證所顯示的當時客觀情狀的為判斷，如當揮拳攻擊你的老人是這種高手

為了避免你自己被打死，你可能真的拿玻璃瓶砸暈他先（大誤～）

正當與過當的差距～

（抽象的來說，本來侵害他人權益的行為是那個黑色圈圈，而正當防衛跟緊急避難就像白色圈圈，當防衛跟避難行為沒有過當時，就可以一筆勾銷，防衛的人在法律上還是像一張白紙不算違法；然而如果行為太OVER了，防衛跟避難的行為不能蓋過原本對於他人的權益侵害行為，就所留下的黑色陰影，法院仍需就該OVER的部分繼續評價。）

法院認為當時發生了什麼事？

回到判決的內容，我們來看看法院是依憑怎樣的證據來建構出法官終腦海中的事實，而做出防衛過當的判決呢？以下依事件發生的時序，以QA的方式呈現法院所認定的犯罪事實。

Q1：何姓屋主是怎麼發現張姓竊嫌的？
A：根據屋主與其妻子的證言，當日屋主跟其妻子返家後，在他要上廁所時發現廁所門關著，要開門時，從門縫看見有1個人躲在門後，期間屋主不停問該人「你是誰」，嘴戴口罩的張嫌不答，一直企圖離開浴室。

Q2：打鬥是怎麼開始的？
A：屋主怕張嫌衝出來會傷害到其懷孕的妻子，把門推開進入浴室，張嫌先對揮拳攻擊，屋主低頭閃過後，將張嫌撂倒在地，張姓竊嫌倒地後一直要爬起來，他就單膝跪在他左側，以右手繞過他後頸部，拉住他衣領，並以左手推他左臉，張嫌倒地後還一直掙扎要起身，屋主就先壓住他，並囑咐妻子報警。

Q3：在打鬥過程何姓屋主有可能意識到張嫌無法反抗嗎？
A：屋主表示一開始他比較用力，之後因為張俊卿有掙扎，並且看起來有喘不過氣的樣子，手也開始抖，而且臉色蒼白，他拉住衣領的手就有鬆開一點。

Q4：警方到場前，張嫌還有反抗能力，所以屋主才持續勒住張嫌？
A：屋主表示一直到警方到場前，張嫌都還有在動，就是腳會一直踹，手一直抓著他。然而此部分的證詞，法院依照屋主妻子所提供的雙方扭打過程中拍攝之相片（依照判決描述：照片顯示當時張嫌仰躺於淋浴間地板，屋主則蹲跨張嫌左側，並以左手壓制張嫌左臉，右手交叉反向拉住張嫌衣領，張嫌右手、右腳垂放地面，並無舉起抗拒屋主或踢踹之動作）、北投警察局所提供的現場勘查光碟中張嫌臉部與手部膚色狀況及身體癱軟情況、光碟中屋主對警察表示「向到場警員直言：張嫌快被勒斃」等語、警察接獲報案後到場的時間綜合判斷後，就屋主此部分的證詞未採對屋主的有利認定。

Q5：竊嫌是怎麼死的呢？
法院依照法醫研究所對於張姓竊嫌遺體的解剖鑑定，張嫌在前頸中段有一條橫行線狀壓痕，長8 公分。而張嫌因潛在冠狀動脈硬化性心臟病，原本便較不能忍受缺氧情況，所以當張嫌戴有口罩，又經屋主推壓左臉導致摀住口鼻時，同時因呼吸性休克及心臟性休克、窒息及急性心肌梗塞致死。

Q6：打鬥過程中除了何姓屋主和妻子的證詞以外，還有其他可以證明證詞的證據嗎？
這些打鬥場景除了何姓屋主與其妻子的證言外，尚有妻子於過程中所拍攝之照片、北投警局的顯場勘查報告、現場照片、現場生物性跡證經鑑驗結果、法醫研究所鑑定、驗傷診斷證明書可以考究。

法官為什麼做成這樣的判決結果？

法院基於依據成年人的一般生活經驗，應該都知道如果對戴有口罩的人，以徒手對其施力推壓左臉，並以右手反向緊拉衣領，在持續拉緊衣領下，極易造成對方無法呼吸，發生死亡之結果；而依照屋主的證詞，屋主也的確知道持續拉住衣領可能造成張嫌窒息，而在當時他也有發現張嫌已有喘不過氣、臉色蒼白、手部發抖等情形，而認為屋主對於張嫌死亡結果有過失，應論予過失致死罪。

但是考量到屋主跟懷孕妻子剛返回家中，就突然遭遇躲藏家中的竊賊對其揮拳攻擊，況且依據法醫研究所的報告，張嫌身高172公分、身材精壯，當時屋主也無法知道張嫌是否攜有凶器，一旦逃脫，極可能對懷孕妻子造成威脅，雖然妻子在警詢中表示，當時曾聽到竊嫌說「我只是來偷東西，不會傷害你們」等語，都不妨礙屋主在此危急情形下，有必要採取與張嫌扭打並徒手緊拉其衣領，將其壓制在地的防衛手段。只是屋主所實施的防衛手段，最終導致張嫌死亡之結果，已經超越防衛行為的必要程度，屬於防衛過當，而非正當防衛。

最後，法院基於屋主是為了排除自己及家人之生命、財產遭受侵害及威脅，以徒手推壓張嫌之臉部並緊拉衣領方式壓制張嫌，造成張嫌死亡的結果，處有期徒刑參月，可易科罰金，緩刑貳年的判決結果。

什麼是緩刑？

所謂的緩刑是當法院對成年人判處二年、少年犯判處三年以下有期徒刑、拘役或 罰金時，同時宣告在一定期間內暫緩執行刑罰的制度。被科予緩刑的人，如果在緩刑期間沒有故意或過失犯其他罪，且法院認為應該撤銷緩刑下，在緩刑期滿後，原本被科予的刑罰宣告，都會被一筆勾銷。

緩刑制度是考量犯輕微罪刑的人不宜入監執行，或是因犯罪情節不宜執行而設，因為一筆勾銷的法律效果太強大了，所以可以被科予緩刑的人，必須不曾因為故意犯罪被判有期徒刑，或是曾經因為故意犯罪被判有期徒刑，但是執行完畢或赦免後，五年以內不曾再因故意犯罪而被判有期徒刑。

以本案來說，被科予兩年緩刑的屋主，在兩年期間沒有因為故意或過失犯了其他罪，導致法院撤銷認為應該撤銷緩刑時，在兩年後原來所科予的三個月有期徒刑，將被一筆勾銷。這裡的一筆勾銷，所指的是屋主在緩刑期間經過後，並不會因為本案所留下的刑事紀錄（俗稱前科紀錄），所以仍然可以取得警察刑事紀錄證明（俗稱良民證）。因為依照警察刑事紀錄證明核發條例的第六條，曾經受緩刑宣告而未經撤銷的人，不應在刑事紀錄上記載。也當兩年過後，屋主在司法系統中，僅會在限於司法人員可以查閱的全國前案系統（該系統紀錄一切有罪、無罪、簽結、甚或是應塗銷少年前案紀錄）中，留有紀錄，並不會留下前科。

法官判決中沒寫的猜想

雖然法官在判決中沒有寫，但是從判決中對屋主一連串的防衛行為的闡述，我們或許可以將連續且緊密的防衛行為，拆成下列兩個層次去理解，比較明白法院作成判決的原因。

在屋主將張嫌壓制在地，而張嫌持續性掙扎的時候，這個時候屋主雖然對於他的行為會造成張嫌身體傷害都有所認識，但是這些壓制的行為除了維護自己與家人的危險，也是為了排除張嫌違法進入房中及竊取財物的侵害，所以這個部分都屬與正當防衛，不能論與傷害罪，自然也不宜評價為傷害致死罪。

而當屋主可以認識到張嫌沒有再掙扎、或沒有攻擊能力時，此時情況已經沒有如此緊急時，屋主持續實施防衛行為沒有停手，造成了張嫌死亡的結果，檢察官及法院就過失致死罪的起訴及判決，則是對於一連串防衛行為所造成的死亡結果作評價。在這個層次，屋主「防衛過當」造成張嫌死亡的結果，主觀上有過失所以科以過失致死的罪刑。

法院自然知道，為了保護自己、家人或現場情況緊急下，難免因為出於害怕、緊張或激動導致所做的防衛手段失手，或下手過重，所以縱然無法適用「正當防衛」完全一筆勾銷，在仍可適用「防衛過當」減免罪刑下，法院在量刑上科予可易科罰金的三個月有期徒刑併為緩刑兩年的宣告。這樣的判決並非在於苛責屋主為了保護家人而實施防衛行為，也非使社會認知在看到這個個案後憚於行使防衛行為，只是就屋主可以注意到張嫌即將死亡，卻沒有注意到的下手過重所為的評價。

輿論的譁然怎麼來？

在事件發生的當下，許多評論及媒體紛紛引介美國的「堡壘原則」（Castle doctrine），然而若要引進此原則，不僅需探究美國尊重「家宅」的絕對領域，在特別情況下允許使用致死的暴力手段的形成脈絡，更需進一步考究適用堡壘原則的各州，要件上寬嚴不一的原因（如有致命或意圖致命的危險情況、其他非致命防禦手段的先行等）、若干州不再適用堡壘原則的理由、配套的民事賠償實務運用狀控等。

若徒以外國的月亮比較圓，或是在節目上不分青紅皂白地介紹一些因堡壘原則存在，而得以確保生命安全保障關係不大的案件，都無助於民眾的法學教育，而只能讓人悲嘆第四權的淪喪。如氣象主播當主持人的節目中，除不明就裡的以店內人員拿出散彈槍逼退持手槍的劫犯，作為堡壘原則得意確保生命安全保障的案例外，更荒謬的導出若台灣有堡壘原則，可以使金山高中女教師案免於發生此結論。

我試著思考為什麼社會又會對這個案件譁然？而上開言論又為何可以推波輿論的譁然？可能是許多民眾回憶起親身面對闖空門竊案的驚恐與無助、可能是人們無法接受英勇護孕妻的人要接受司法審判（即便判決結論科以效果極為輕微的緩刑也一樣）、可能是覺得將因此判決而使人們在遇到危險情況時不敢使用正當防衛、可能是因為在人民中做錯事的人是那個竊賊張嫌，所以在正義的蹺蹺板上一邊即便放上生命，也無足輕重。所以社會譁然，因慣竊命本不值、本該死、本無庸開啟司法審判？竊賊都該死嗎？我想起了小時候想買game boy(痾~透漏年齡了)的我，曾經如此覬覦著父母口袋中的鈔票。

當我們僅能憑著媒體的報導去做公共事務的評論，難免會誤判事實（更何況覺醒公民批評著媒體卻又異常信賴的媒體XD），期待關心此事件的人，或曾經評論過此事的人，可以透過法院的判決，仔細品味這個判決在個案所做出的衡量與掙扎，再去評論法規範的不足、法律人的顢頇、比例原則的紙上談兵，尚且不遲。或許讀完判決的那個夜裡，終將明白這個故事裡，每一個腳色都是悲劇主角，而我們都難以尋得杜絕悲劇的解方。

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相關資料：

1.104易字628號判決、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第1號
2.呂秋遠，呂秋遠：打死竊賊5萬交保 已經很仁慈，蘋果日報
3.彭振宣，屋主勒死竊賊是「防衛過當」？這種論點根本是「紙上談兵的書生之見」，關鍵評論網
4.撲馬，【撲馬想想】屋主勒死賊，賊嚇死台灣，想想論壇
5.高榮志，【說法】勒死小偷是正當防衛？，公視新聞議題中心
6.許恆達，屋主的逆襲──再論延展型過當防衛，月旦法學雜誌
7.吳至格，前案紀錄≠前科紀錄，經濟日報
8.法院加強緩刑宣告實施要點、臺灣高等法院全國前案系統查詢作業規範。
9.李茂生老師臉書動態（5/19日04:08；5/20日05:10；5/22日01:03;01:34），勒斃竊賊案 李茂生打臉呂秋遠：律師的教育不能等，聯合新聞網。

10. 這個註特別寫給法律人看

文中「法官判決中沒寫的猜想」的部分僅是筆者的猜測，其實這一連串的反擊在法律上應該如何評價，相信大家都不否認是件複雜的事，舉例來說：包括在構成要件行為的選擇上、認為張嫌還具有攻擊能力算不算誤想防衛？如果算是誤想防衛的情況，又有過當的情況要怎麼評價？甚或我們回到最根本的三階論中，因為對於各階層要否評價主觀要素、主觀要件評價的階層不同，（比如說你把一連串行為的主觀上故意、過失放到構成要件層次，你一連串行為的開端是故意傷害行為再加上過失致死結果，會變地277條第2項，但是如果你不法層次先不要評價主觀，在罪責層次時把故意、過失放進去討論，再分別對應傷害結果或致死結果去評價），都會有許多不一樣的法律論述，該段落考慮到篇幅及本站宗旨，僅簡單論述如上，力有未逮、多多包涵，若有不同或更深入意見歡迎投稿本站法律白話埕。

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回覆讀者函（20160604更新）

看到大家在前幾天貼的文章下面熱烈迴響跟討論，筆者感到非常開心 （對於留言數總不多的敝站夠火熱惹），筆者看完留言後也有一些想法，所以就大家對於判決討論的一些內容，也分享一下自己對判決的看法：

1.構成要件的選擇上，到底要評價成殺人故意、傷害故意、過失傷害這幾個罪的選擇問題。

(1)不管實務上採的綜合判斷說或是學說的兩階段觀察說（先看使用的凶器，下手的部位等再看損害的結果），都必須透過下手時候的客觀情狀、下手的輕重、加害的部位等來綜合判斷。個案上檢方、法院依據事證判斷出他下手時沒有殺人的故意，而傷害的故意被阻卻掉，只有對死亡的結果有過失。
(2)我的看法是：固然一手抵住下顎、一手抓衣領，導致呼吸困難，雖然是個可能致人於死的手段，但若從判決節錄的現場光碟內容（如：快一點，有沒有手銬？、你先把他拷起來，我再把他鬆手，他要被勒死了。）所揭露的部分，我們可以知道屋主目的應該還是在防衛（所以希望員警把他銬起來），雖然知道可能手段上會造成對方傷害，也知道可能會造成死亡的結果，但應該算不上容任結果發生也無所謂，所以如果要在構成要件不僅討論客觀也要討論主觀的話，殺人是談不上的，傷害故意有但是在下個層次會被阻卻掉，所以構成要件選擇過失致死是可以接受的。
(3)我在看判決時覺得比較可惜的是，法院雖然有說了張嫌與屋主進屋的時間，但是諸如員警幾點幾分接獲報案，幾點幾分到場，手機上的照片與錄影時間等，沒有在判決上看到，否則或許更有助於大家釐清這個問題。

2.再來是阻卻違法事由中，關於法院用法益衡量的問題。

(1)正當防衛因為是正對不正的手段，在適用上不用考量保護的具體利益大於侵害利益的衡平性，但是還是要考慮結果上的「社會合宜性」，社會合宜性是會討論抽象上要防衛的法益跟防衛所侵害的法益，是不是嚴重失衡，所以法院這邊用法益衡量理論應該是可以的。
(2)我在描述中所說的「 最終導致張嫌死亡之結果，已經超越防衛行為的必要程度，屬於防衛過當，而非正當防衛。」，正是我對判決中法益衡量段落的的理解 ，說的是死亡結果（生命法益的喪失）這件事，超過必要程度，所以是過當防衛。而不是在說防衛手段的必要性（也就是手抵下顎是不是有效、相對侵害最小的手段），為文不夠明確，似乎造成了些許誤解，非常抱歉。

3.最後，是關於比例原則的問題。

(1)比例原則簡而言之就是目的要正當、以相對侵害最小的手段可以達成目的、損害和利益的衡量後利益大於損害，非常簡言之的話就是去看有沒有太超過 。在審酌員警執勤我們也無法迴避掉，有沒有太超過這件事情的檢驗，舉例來說：警察在執法時可以驅趕民眾，甚至用限制人身自由的方式驅趕民眾，搬人、推人、非高壓水柱的灑水，但是不等於用警棍敲破頭。
(2)而關於比例原則在法院面對個案上可以怎麼具體衡量呢？不可否認，單憑法官生活經驗要在個案上用自己的生活經驗或是所知所學獨立去判斷比例原則非常困難，所以在現行制度中法官常常必須透過雙方的舉證，包括各種專家證人，證物去衡量現場的利益衝突與手段適當與否。當然有許多看法認為在若干個案中就具體利益的衡酌如果繫諸於職業法官，並不妥適而應該導入人民參審制度，不管是法院與一般民眾共同審理的參審，重大案件由人民職司的陪審或是推翻人民決定必須附理由的觀審制，都在討論的選項中，如果你支持這方面的意見，或你有其他意見，歡迎你可以點下面的網址：http://www.jrf.org.tw/keywords/66。
共同參予司法改革，提出你的其他看法。
(3)另外，我認為社會普遍的問題可能不在於比例原則是個錯誤的概念，而是我們如何（讓媒體可以）更細緻化的去討論比例原則，及落實到具體法規設計，並提供更多的行政手段與措施，讓第一線人員可以實行與執行，及給予後盾。譬如抓毒販的時候我們能不能可以給員警其他裝備去阻止即將逃跑的毒販？譬如我們在第一線人員面對執法違法控訴時可不可以提供相應的司法協助，及由政府單位負擔部芬未給予充分措施及教育的責任。