婚姻平權關鍵字：家庭權｜楊貴智

歐洲人權法院雖然受限於條約內容限制，但仍成功地將家庭權的保護範圍擴展到同性伴侶組成的家庭上，所以我們不能說同性伴侶不受人權保障：國家必須實施制度來保障同性戀者的家庭權。

婚姻平權關鍵字：家庭權｜楊貴智

歐洲人權公約雖然沒有要求締約國使同性婚姻合法化，但歐洲人權法院卻仍然認為：同性伴侶組成的家庭必須受到家庭權的保障，因此同性伴侶確確實實受到人權法的保障。本文希望說明歐洲人權法院處理同性婚姻遇到的困境，並釐清護家盟在歐洲人權法院：同性婚姻不是人權一文對判決的錯誤理解。

在歐洲人權法院一系列處理同性婚姻的案件中，大部分都是處理變性人的婚姻權利問題，而在CASE OF SCHALK AND KOPF v. AUSTRIA一案中，法院首次正面迎戰同性伴侶來法院主張「同性婚姻禁令違反歐洲人權公約第12條保障結婚權義務，以及第14條平等保障。

首先，原告本案中主張奧地利不承認同性婚姻，違反了歐洲人權公約第12條：

「達到結婚年齡的男女有依照有關行使此權的國內法，結婚和成立家庭的權利。」

“Right to marry Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right”

在這個案件中，法院首先說從「歐洲人權公約」所使用的文字（一男一女）以及1950年代締約的時空環境可以得知，歐洲的締約國們並沒有打算透過公約約定彼此要在自己的國家裡面把婚姻的定義擴展到同性婚姻。

從而，締約國在「歐洲人權公約」所承擔的義務不包含「承認同性婚姻」。歐洲人權法院作為公約的監督者，當然不可以強迫締約國從事不是公約的義務的事情。因為當初說好沒有的，歐洲人權法院兩手一攤，沒有就是沒有。

但難道國際人權法制度的不足，果真宣判同性婚姻死刑了嗎？且慢，讓我們進一步來看看歐洲人權法院如何解套。

什麼是家庭權

「家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。」
-公民權利及政治權利公約第二十三條第一項

「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」
– 釋字712號

根據國際人權法及我國憲法，政府有「義務保障家庭」。也就是說，只要人民組成家庭，國家就應該給予保護。原因在於雖然我們有社會福利制度、各種救助制度，但是真正能讓每個人的生活感到溫暖的還是家人、能給予彼此最直接照顧的還是家庭，在釋字712號中蘇永欽大法官的協同意見書提供了一些理由讓我們看出家庭為什麼應該要受到特別的保護：

「家庭．．．基本上學校取代了它的文化　傳承功能，企業取代了它的經濟營生功能，國家取代了它的供養福利功能，甚至慰藉心靈的功能，也大部分被社團、媒體、網路給取代了…但正確的說，去功能化後家庭已經變成人類最私密的組織…其成員間的互動，除以自由人格為前提外，更多時候正是為形塑成熟的人格、為走出社會面對競爭而準備。這種全人、私密、初始、養成的組織，反而是它與一般營利、非營利組織主要區隔之處。」

所以我們可以先得到一個小結論：政府依法必須保障家庭，家庭依法應該獲得法律的保障。

歐洲人權法院在PARRY v. THE UNITED KINGDOM一案中則說，國家雖然有權利決定「僅有符合特定條件的婚姻」所組成的家庭才能獲得保障，但不可以因此完全剝奪人民結婚的權利。

同性伴侶受到家庭權保障

本案原告主張奧地利政府不承認同性婚姻違反第14條平等保障義務結合第8條家庭權。

歐洲人權公約第8條規定

一、人人有權使他的私人和家庭生活，他的家庭和通信受到尊重。

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. “

法院在這個部分面對到的問題是，到底「事實上長久同居的同性伴侶所組成的家庭」是不是歐洲人權公約第8條家庭權所想要保護的家庭。

法院認為：歐洲人權法院過去的判決確實只認為同性伴侶共同生活的事實不構成家庭，但是在社會思想越來越進步的情況下，法院認為現在再繼續討論同性伴侶組成的家庭是不是家庭只是一個人為的假議題罷了[note]“In view of this evolution, the Court considers it artificial to maintain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy “family life” for the purposes of Article 8. Consequently, the relationship of the applicants, a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto partnership, falls within the notion of “family life”, just as the relationship of a different-sex couple in the same situation would.”[/note]，同性伴侶長久同居本質上就和異性伴侶長久同居一模一樣，因此同性伴侶長久同居，當然要和異性伴侶一樣受到家庭權的保障。

歐洲人權締約國必須保障同性戀家庭權

結婚權跟結婚自由是不一樣的，如果我們講的是結婚權，而且還是人權，那在法律理論上就必須找到一個有義務娶她或嫁給他的人，豈不詭異？

因此用結婚自由來理解會較為精確：每個人是透過自己的自由意志、考量自己的人生願景和規劃，來選擇要不要結婚、和誰結婚。當我們必須走進人群，找到彼此真心相愛的另一半並決定許諾終身，此時受到保障的是：「這些跟結婚有關的決定、甚至是不結婚，其他人都不可以干涉我的選擇。」

而結婚後人們會家庭，人們有權利要求其他人不得破壞、干涉自己的家庭。而透過婚姻組成的家庭也會受到法律保障，因此，婚姻是用來保障人民家庭權的一套制度。

因而歐洲人權法院在PARRY v. THE UNITED KINGDOM DECISION一案中說，雖然公約賦予國家決定「什麼是婚姻」的自由，但是國家不可以把結婚的規定定得太嚴格或不合理，導致人民難以行使結婚權而享受家庭權帶來的保障。[note]“In this case, since the plaintiff cannot marry to a person of his or her allocated sex. The court reiterates that “The matter of conditions for marriage in national law cannot, however, be left entirely to Contracting States as being within their margin of appreciation. This would be tantamount to finding that the range of options open to a Contracting State included an effective bar on any exercise of the right to marry.” Finally, the court found that the civi partnership could satisfy the obligation.”[/note]（註4）

從而法院認為，雖然歐洲人權公約沒有直接要求締約國承認同性婚姻，但有要求締約國保障同性伴侶的家庭權。在這樣的情況下，國家可以用其他方式（公民結合 Civil Partnership）來達到相同的保護水準。這不表示同性婚姻與人權無關，更不表示國家不需要這樣做，這只是歐洲人權公約沒有要求如此高水準人權保障而已（其實歐洲也還是弱弱的嘛）

相反地，法院曾表示，如果締約國允許同性締結婚姻，那法律賦予同性婚姻的權利以及相關條件都必須和異性婚姻一樣，不然就會違反平等權。這就證明同性婚姻是受人權保障，只是公約要求的保障的方式以及水準並不夠高而已。

那為什麼不讓公約要求同性婚姻合法化

歐洲人權公約是以國際法為基礎，依照會員國協商結果合意產生的文件。如果某件事情在公約起草的時候被參與談判的締約國排除在歐洲人權公約之外，那件事情就不會成為歐洲人權公約課與締約國的義務。

由於「歐洲人權公約」所使用的文字是「達到結婚年齡的男女」，參酌締約當時的歷史背景，確實可以理解為限於「一男一女」的婚姻。但是這句話難道不能擴張解釋成男男與女女嗎？這就牽涉到歐洲人權法院的先天條件了。

跟憲法不一樣，在國際法上，以解釋條約的方式擴張義務是很危險的事情：國家隨時可以退出公約，但國家不能隨時廢棄憲法，作為執行歐洲人權公約的歐洲人權法院不能太過積極，樹立高標準逼著締約國向前跑。否則締約國一氣之下說我不跑了，更糟糕。這屬於事實上的考量。在法理上，透過解釋條約的方式擴張義務也是件很有爭議的。

相反地，各國的憲法法院、最高法院或是有權解釋適用憲法的法院沒有這個顧慮，因此可以透過判決積極地引導國家及人民往更高的人權保障水準邁進。

既然「同性婚姻」和「同性公民結合」只是從兩種保護水準不同的制度，我們可以回頭思考現在沸沸揚揚的婚姻平權議題：台灣當代的時空背景及文化，果真需要用不同的制度來保障同性婚姻嗎？

我們必須記住：不一樣的事務才需要給予不一樣的對待，如果我們台灣選擇區隔同性婚姻、訂定專法，就表示我們認為，同性婚姻和異性婚姻是不一樣的事務，所以才需要給予不一樣的規範。而這樣的區分若無正當理由，本身就會構成貶損同性戀朋友尊嚴的措施，不可不慎。