婚姻平權里程碑：南非Fourie案｜楊貴智

婚姻平權里程碑：南非Fourie案｜楊貴智

提到南非，大家除了世足賽以外還有什麼印象呢?很多人不知道南非憲法及憲法法院非常「能動」，早在十（2005）年前－美國聯邦法院宣布同性婚姻應獲得憲法平等保障之前，南非憲法法院是世界上第一個宣布法律不平等保護同性婚姻是違憲的憲法法院。2003年美國麻州案並非由憲法法院所判決

很多人更不知道，美國聯邦最高法院Ruth Bader Ginsburg法官於2012年埃及準備制定新憲法訪問埃及，有人問他美國憲法有哪些地方可以參考，Ginsburg法官回答：

「如果我現在要草擬一部憲法，我不會參考美國憲法，我會參考的是南非憲法。」「南非憲法以基本人權、司法獨立涉及政府組織的成就，可以說是一齣傑作。」

南非憲法、憲法法院與Albie Sachs

何以南非憲法擁有如此強大且燦爛的生命力？南非憲法能夠取得這樣的成就，是因其經歷一段血淋淋的歷史－長年種族隔離（Apartheid）的悲劇，歸因於南非歷史使然，由於先前有種族隔離政策並且經歷轉型正義，最終造就了南非憲法的不凡，也難怪，南非憲法被美國憲法學者桑斯丁譽為「世界歷史上最令人尊敬的一部憲法」。歷史因素也讓南非決定成立英美法系國家的第一個憲法法院而不採用分散審查制度，希望透過一個「能動」的憲法法院積極為人民捍衛基本權利及人權。

值得一提的是，在南非民主轉型的過程中，Albie Sachs大法官扮演了關鍵的角色。他曾遭南非白人政府以汽車炸彈謀殺，所幸沒有成功，但是也因此永遠失去了右手和左眼的視力。但他在反種族隔離運動即將成功之際，反而提醒了主導反南非白人政府運動的非洲民族大會：未來新南非的文化不是只有黑人的，也有白人的、印度裔；當白人說黑人很醜陋的時候，這句話本身就先露出說話者的醜陋。我們奮鬥數十年，就是要對抗這種醜陋心態，如今我們為什麼要變成和我們所反對的人一樣？

在他被送往倫敦接受治療的途中，他的同伴向他表示會為他報仇，而他則回應，一個國家不能長久充滿以牙還牙的暴戾之氣，若是能將種族歧視的南非轉化為民主、自由、法治的社會，那這就是他溫柔的復仇。與許多政治運動者不同的地方在於，Albie不只是宣揚以某種理念建設社會，而更是期許能夠將南非建設成為能夠包容各種理念的社會。

而在奧比薩克思擔任第一任憲法法院法官後，更是在判決書中以簡潔的文筆清晰地展現其個人的思路，目的則在於期盼每一則憲法判決能讓大家都看得懂以滋養南非民主社會。因此奧比薩克思的判決書不僅對南非民主轉型影響深遠，也是國際間研究憲法法學者最常參考的典範之一。

「難道基督徒宗教權就不如同性婚姻權？」

「為什麼公民結合制度無法取代同性婚姻制度？」

「由法院宣布婚姻必須包含同性婚姻難道不會形成司法造法而踰越職權嗎？」

這些問題，在美國聯邦最高法院判決後仍然引起許多討論，但其實早在2005年－這個世界上最早的婚姻平權憲法法院判決書中，大法官奧比薩克思（Albie Sachs）都已經做出了完整的回答。

本案事實

在本案中，南非憲法法院面對的問題如同其他法院一樣，是一堆想要結婚的女性因性別的關係無法完成法定的結婚程序。Albie法官在判決的第一段是這樣陳述這一段伴侶：「他們吸引著彼此、經常一同出遊，然後最後決定共同組成一個家庭。這樣的關係經過了十餘載，他們早已被周遭的親朋好友們當成夫妻。現在他們決定結為連理，並希望能完成法律程序以享受婚姻所帶來的權利並承擔義務及責任。」

然而因為他們都是女性，所以法律把他們阻擋在婚姻之外。在這樣的事實下，本案的討論範圍限於如同一男一女般的婚姻關係－符合既有婚姻法規定而由兩男或兩女所組成的家庭。換言之，不包含重婚、亂倫婚等情形。而本案原告 Celia Bonthuys以及 Marie Fourie接受媒體訪問時表示，他們的訴求很簡單：

We just want it to be legal, legal, legal

Albie法官說，本案的憲法問題即是：「由於南非的婚姻法第30條第1項只允許異性間締結婚姻，此規定是否因給予性傾向而給予差別待遇，進而違反南非憲法的平等原則－法律之前人人平等且人人有權利請求法律給予平等的保護及利益？如果答案為是，則法院應如何給予合適的救濟？」[note]CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH AFRICA, Ministry of Home Affairs v. Forie & Bonthuys, Case CCT 60/04 (1 December 2005 )[/note]

憲法下的平等權到底是什麼？

平等的意義在於承認差異並接納差異。如果要做到平等保障，至少要所有人都不會僅僅因為他跟「不一樣」而遭排擠、邊緣化甚至被貼上恥辱的標籤。而平等保障的最高境界則是頌揚多元差異為這個社會帶來的活力。

Albie法官說，民主、普世、關懷而激勵人心的平等社會不僅願意接納任何人，也願意接受每個人所選擇成為的人。如果我們想要擁有一個尊重人權的社會，我們必須從讓人人願意接納自我而不是否定自我做起。因此，平等不意味著消除或打壓差異，平等並不隱含把每個人變得一模一樣，平等原則的操作結果也不應該暗示某一種人比較高尚、另外一種比較低賤。

為了努力實現平等權的最高境界，Albie法官提出了「跟他人不一樣的權利」此一概念。在南非這個曾經基於膚色而實施種族歧視的國家，歷史慘痛的教訓讓人們在制定憲法的時候肯認了多元的重要性，也讓憲法保障每個人擁有展現自我而不被強迫接受社會或宗教規範的權利。如同南非憲法前言所說，南非屬於所有住在南非的人民，南非人民雖彼此不同，但正是因為能夠相互接納彼此差異，南非人民得以在多元中團結（United in Diversity）。（¶60-61）

不能結婚又怎樣了嗎？

關於這個問題，Albie告訴我們影響可大了。因為人們一旦完成法律程序結婚，其組成的家庭可以獲得完整的法律保障。法律不給予異性戀者如同同性戀者般的保護，無異於認為同性戀者間的愛、承諾以及為婚姻承擔責任的能力劣於異性戀者而不值得加以保護。

或許有人會說，相愛未必需要結婚，但是Albie強調，重點在與異性戀者有選擇的機會而同性戀者沒有，換句話說，同性戀者沒有權利選擇自己想要成為什麼樣的人。更進一步地說，婚姻平權所爭取的正是讓同性戀者有尊嚴地被法律平等認同且獲得接納的權利。（¶71-73）

同性戀生不出下一代怎麼可以結婚？

首先有人認為婚姻的意義在於生育下一代。然而Albie認為，如果婚姻的意義是如此，那是否意味著不願生育的夫妻、不能生育的夫妻、雖能生育但是選擇收養孤兒的夫妻們的婚姻價值是沒有價值、甚至是不值得保護的？顯然此種論點不足以作為法律上差別待遇的正當理由。（¶85-87）

同性婚姻與宗教的衝突應如何解決

有人認為婚姻的定義與宗教有密切關聯，法院不可以認為改變，否則會侵害人民的信仰自由。

Albie首先十分肯定宗教的重要，認為宗教信仰使人民感受到自我價值的提昇，也因此讓人們產生理解事物對錯判斷標準，而這深刻地影響著人們對美好良善生活的憧憬。因此Albie表示，同性婚姻與宗教權之間的關係確實需要審慎考量。事實上，憲法應該讓任何人感到自己的的主張和信念被放入憲法審慎考量，因為這是人民的權利。

但是必須注意的是，將宗教納入考量不意味者要用宗教的教義來解釋憲法。因此如果有人認為法律允許同性婚姻會違背他所信仰的「宗教教義」，無異於迫使他接受一個有同性婚姻而形成另類歧視。

Albie說，憲法所保障的宗教自由會保護他根據教義將異性婚姻視為神聖的權利，也保護他與他的宗教社群為符合教義的婚姻舉辦盛典的權利，也保護他以合理的方式表達渠觀點的權利。但是法律僅止於此，不能再做更多。

原因在於一個民主社會必須為世俗與宗教找到共存共榮的協調之道，法院不能要求上帝必須聽凱撒，或凱撒必須配合上帝。

憲法必須讓大家感到自己的主張和信念獲得審慎考量，這是人民的權利

而在這之中最重要的標準就是人民的基本權利不可以被侵犯，否則憲法就必須矯正不公平的情況以保護弱勢。憲法的目標是理念不同的人們得以一同生活在共同的空間之中，透過政府給予平等的尊重及保護使人們不至於相互敵視。因此，法律不能以宗教為理由，就置之不理同性戀者平等權遭受侵害的現況。

在南非，有效的結婚儀式除了由政府官員舉行外，也得以由神職人員舉行。由於兩種程序都會賦予婚姻相同的效力，且憲法也必須保障宗教自由，Albie認為，在宗教自由和同性婚姻兩者之間最好的協調辦法就是法律不能強迫神職人員必須為不符合的教義的婚姻證婚。（¶88-98）

國際法似乎不支持同性婚姻？

那我們也要問問Albie，從國際法的觀點來看，所謂的同性婚姻尚不成氣候，南非又何須超越國際趨勢，自行改變婚姻的定義？Albie說，雖然世界人權宣言第16條第1項及第2項的用語是

㈠ 成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面，在結婚期間和在解除婚約時，應有平等的權利。
㈡ 只有經男女雙方的自由和完全的同意，才能締婚。

但起草者會選擇這樣的詞彙只是因為當時社會型態與現在不同，人們所觀察到的婚姻都是一男一女，這是對於現象的描述，而不具有規範婚姻必須限於一男一女的意義。

這似乎有點拗口，讓小編來解釋給大家聽吧。這句話的意思就是異性婚姻屬於婚姻的一種型態，而當時的人們所看到的婚姻都是這樣的型態，所以直接把這樣的型態寫入世界人權宣言了。但是不能因為當時只有這個型態，就說這樣的型態才是唯一正確的。

舉例來說，以前人們以為世界上只有白天鵝，所以講到天鵝都只會想到白天鵝，但是我們不能因此推論出「所有的天鵝都應該是白色的」，事實上這世界確實存在黑天鵝呢。從觀察到的現象推論出法律規定的內容是不正確的。

Albie提醒我們，最重要的是第16條第3項規定了：

㈢ 家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護

這裏所指的「家庭」並沒有如同保守派人士所宣稱的限於一男一女家庭。如果國際人權法果真認為只有異性婚姻要受到保護，那這裡的「家庭」就應該延續前兩條的用語，加上一男一女、異性戀之類的字眼。換言之，世界人權宣言並無意圖表示其他種類的家庭不受國際人權法保護。

有人進一步問：「可是Albie，聯合國人權委員會已經解釋了公政公約（ICCPR）不保障同性婚姻欸。講的這麼白了，你還是覺得法院應該改變婚姻的定義嗎？」Albie認為：重點是我們已經論證出同性戀者的平等受法律保障權是憲法所保障的。我看不出來同性戀者本來受憲法保障的權利，為什麼會因為國際公約不保護就再也不受保障了。我們應該這樣看，國際法確實將保護範圍限縮在異性婚姻內，但是那是因為時代背景不同所導致的，這不意味著國際法規定這世界只該保護異性婚姻而永遠將同性戀者排除在法律保護的大門之外。

小編這時候想起，難怪歐洲人權法院雖然說歐洲人權公約沒有賦予會員國合法化同性婚姻的義務，但是卻已經明確表示會員國透過任何方法保障同性戀者的家庭權，且保護水準必須異性戀者近乎一致才行。（¶99-105）

法院怎麼可以自己決定婚姻的定義？

而有人問Albie：「我們確實理解各種形態家庭都應該受到保障，但那也是交由各國立法者來決定各國所要保護的家庭有哪些型態，不應該是由法院來決定啊。畢竟代表人民意志的是國會而不是法院。」

Albie說，這的確是法院免令的難題－由於本案不是法律不當，而是欠缺足夠法律導致違憲，法院現在面對的難題是究竟法院適不適合主動填入法律來修正違憲的瑕疵？他認為，憲法所保護的價值如何具體化呈現在這個社會制度的每個角落，尤其本案涉及的是深層的社會價值與人民核心權利之間的衝突，最適合在兩者之間找出最適切的調和之道的角色非國會莫屬了。

那請問Albie，國會是政治的場域，蔡正元就說國會像菜市場吵價還價的地方，我們怎麼可能期待台灣的立法院立出什麼公平正義的法律啊？Albie告訴我們，即使現況是如此，我們還是要時時刻刻提醒立法院，他們如同法院一樣，也是實現憲法價值的國家機關，而且立法院如同站在前線作戰，他們所立的每個法案對於人民權益影響都非常深刻。換言之，Albie仍然認為交由國會來解決同性戀者的平等保障問題是合適的。

但是Albie也說，這不代表國會可以愛怎麼做就怎麼做，國會也不可以保持著「朕不給的，同性戀者不能要的」的權威姿態來立法。Albie說，法院這次在在判決中已經把憲法的規範講的非常清楚，國會也是要遵守憲法的，所以國會未來的立法結果必須符合這次判決所展現的價值，否則仍然會是違憲的。

Albie提醒我們，法律雖然不能自動消除大眾的偏見與歧視，但是法律是一個很棒的老師，可以建立社會規範並使其融入人民的日常生活，以保護弱勢族群不被脅迫、虐待以及邊緣化。因此國會在此刻要做的事情，就是要好好的向法律這個老師學習，並且按照法律所建立的各種判准來修正法律。

而修法必須以確保平等尊嚴、提升人權福祉為目標，所以國會也不可以為了不讓同性戀結婚，乾脆就連異性戀的婚姻都不予以承認了。我們要讓同性戀者一起獲得平等保護，而不是把整個婚姻制度埋葬進入墓園。

這時候有人舉手問Albie了：「台灣的大法官也常常做成決議，要求立法院完成修法，但是立法院根本甩都不甩大法官欸。你這樣做真的有意義嗎？」Albie說，所以我在這次的判決中要求國會在一年內完成修法，根據南非過去立法實踐，一年已經相當充裕。我的判決還附帶著規定，如果一年內不完成修法，一年後南非的婚姻法就會自動允許同性婚姻。等於是給國會一個自己彌補的機會，他們如果擺爛的話，雖然法院不太適合做這件事，但是人民的基本權更重要，此時只好由法院代勞了。(¶132-150)

「區隔但平等」的民事結合制度為什麼不可行？

聽到這裡，也有人問Albie：「如果國會最後學習德國，利用公民結合制度成立專法取代同性婚姻，只要給予同性戀「區別但平等」（Seperate but equal）的保障，這樣難道也可以嗎？」Albie說這樣是很危險的，因為「區別」本身往往就讓人感到不舒服。

事實上，令人感到貶損尊嚴的往往不是受到「差別的待遇」，而是「被區隔入某一類別」這件事情。當我們把特定族群的人士區隔開來，就算辯解說我們也提供他們一樣的服務，但是區隔本身就會讓某些族群感覺到自己是卑賤、低劣而不受歡迎的。

舉例來說，我們「區分性別」但是提供「平等品質」的廁所，但是這樣的區別是為了讓大家上廁所能夠更自在，所以這樣的區別不會讓男性或女性感到尊嚴遭到貶損，反而大家覺得自己的隱私權獲得更高的保障。

這樣的「區別但平等」措施就是可被接受的。反過來說，雖然「婚姻關係」及「民事結合關係」都能獲得相同的保障，但是基於性傾向給予這樣的區別只會更維持異性戀 的「常規性」、強化同性戀的「殊異性」而不合於憲法。（¶150-153）

結語

本案獲得南非憲法法院11位大法官全數贊同Albie法官的見解判決南非婚姻法違憲，僅有一位大法官（歐瑞岡）提出協同意見書，認為沒有必要讓國會修改法律，法院應直接修改法律。

[display-posts category=”婚姻平權” wrapper=”div” order=”ASC”]

參考資料

1. 郭佳瑋、許秀雯，淺談南非同志婚姻立法歷程
2. Albie Sachs著，陳禮工、陳毓奇譯，斷臂上的花朵，麥田出版