課綱微調案之行政法院攻略（一）：訴訟類型篇

課綱微調案之行政法院攻略（一）：訴訟類型篇

各位關心課綱案的讀者，日安。

作為關心的夥伴，就是不忘其志向，連他的份也一起努力（本文作者時攝教育部）。

近日，課程綱要爭議已燒得沸沸揚揚。現下，為求改變既定政策，相關人士除已包圍教育部外，更有學生家屬及政治團體，接二連三地向行政法院提起救濟。這樣的景象，正符合學理上所描述的「法律動員」。

「咦？法律動員是什麼，可以吃嗎？」

簡言之，法律動員是指「改變政策或遊戲規則的各項活動總稱」。新教科書課綱（尤其歷史科目）既屬教科書審定的官方遊戲規則，當然成為各路人馬發起活動的箭靶。本文提醒這個概念，是希望與讀者討論：為求改變課程綱要，其實不僅可使用街頭抗爭的手段，也還有法院等途徑得以救濟。

如同本文在「從日本家永訴訟，拆解課綱法律爭議」一文所提，應盡速在訴訟中討論教科書審定制度的合憲性（促成法官聲請釋憲或合憲性解釋），還有課綱調整內容的實體合法性；藉以強迫教育部正視課綱內容，並凝聚校園成員及社會整體之關注意識。綜上，本次寫作主題即是，「書商或師生」如何將課程綱要案帶入行政法院戰場。

（篇幅有限，本文將著重「本案」訴訟類型之「介紹」。至於教育部微調課綱的作為，究竟「如何」侵害書商或師生的什麼權利、如何違法（程序面及實體面）？更詳細的討論，請待下回分解）

「看你骨骼精奇，我這兒有好多秘笈…。」

請各位一起握好筆桿，讓文字帶我們殺到法官面前吧。

壹、行政訴訟略述

上路前，二個觀念分享。首先，行政訴訟是一個「確認行政行為是否違法，進而排除之」的審判過程。然而，由於行政機關樹大招風、動輒得咎，容易引起民眾不滿，若任何人得隨時任意向行政法院要求審判，想必將癱瘓行政法院的運作。是制度設計上，原則僅允許「權利受侵害」的人提起訴訟，其餘人等若執意為之，將被以「當事人不適格」的理由駁回。

所以我們必須思考，新課綱侵害了誰的權利。

人人都可以上街頭，卻不是人人都可打課綱訴訟（記者吳柏軒攝）。

其次，提起行政訴訟前，須先觀察行政行為的性質，進而選擇適當的「訴訟類型」；就如同去醫院就診─發現喉嚨痛，會找耳鼻喉科，跌打損傷就找骨科。申言之，行政訴訟是以「行政行為」為定向座標，大致從行政訴訟法第4條到第8條，對應開展不同的法定訴訟類型。

惟不排除存有法定外，透過解釋所得之訴訟類型。因為依行政訴訟法第2條的精神，所有公法上爭議除法律另有規定應走其他審判機關外，應向行政法院為之。亦即，只要國家任何行為，不限行政處分，對人民有所侵害，原則上都可以想辦法請行政法院加以排除之。

所以必須決定「新課綱」的性質，才能決定從那個「訴訟類型」大門進入法院。

北高行的門口，將為誰訴狀而開？

貳、課綱若屬法規命令之訴訟類型

一、課綱的定性

所謂法規命令，參照行政程序法第１５０條規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。簡言之，是行政機關出於管控之必要，對於某類型之生活事務及廣大民眾，事先設定要求的一種規範。

至課程綱要何以解為「法規命令」？重點則可集中於其是否對「多數不特定人民，就某類型事務，設定某種要求」？

由於依照高級中等學校教科用書審定辦法（高級中學教育法第４８規定授權訂定，下註參）第２條、第３條及第４條規定，所謂教科用書，指依高級中等學校課程綱要規定編輯之學生課本，依法登記經營圖書出版之公司，得就同一科目教科用書，依冊序分別或同時申請審定；再依同辦法第１６條規定，申請人不得以未經審定之書稿，提供學校作為選用教科用書之用。

此外，高級中學教育法第４３條、４６條及公立高級中等以下學校教師成績考核辦法第４條第１項第１款（高級中學教育法第３３規定授權訂定）規定，中央主管機關應訂定高級中等學校課程綱要及其實施之有關規定，作為學校規劃及實施課程之依據；高級中等學校學生經依課程綱要修畢其應修課程或學分成績及格等，方得由學校發給畢業證書，且老師之年終成績考核，應按其是否依課表上課，教法優良，進度適宜等狀況辦理。

攸關權益，高師大附中舉行的課綱座談會會場，學生（右）衝到官員面前質問，氣氛緊張。（記者張忠義攝）

所以可以明確看出，課綱起碼是針對全台灣不特定的書商（未來任何登記有案的書商皆被列入）、學生（未來任何就讀高中的同學）及教師（未來任何合法任教於公立高中者），就教科書及其教學事務，設定應如何編輯撰寫（違反而未經審定者，則不能端上檯面成為教科書）、學習（非依此學習不得畢業）及教授（不合規定，考核會受影響）之要求，符合前述標準，似可認作「法規命令」。

註：高級中學教育法第４８條第２項規定，高級中等學校教科用書，由國家教育研究院審定；申請教科用書審定者之資格、申請程序、審查範圍、審查程序、費額、審定執照之發給與廢止、印製規格、成書修訂、稀有類科教材之編訂與獎助及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。

二、可能的訴訟類型

以下分就效果、訴訟要件及缺點說明之。

（一）法規命令之一般形成（撤銷）之訴

本類型的效果在於，有機會透過判決將「課程綱要」予以撤銷（效力予以調整，形成不同樣貌，故謂「形成之訴」），讓新課綱根本地消失地球上，就像被龜派氣功轟過去一樣。然如前述，此未規定於行政訴訟法，係屬法定外訴訟類型；其訴訟要件，須透過學理推砌。申言之，若允許此一類型存在，原告方必須讓法院相信其有可能，因課程綱要，使權利受到損害。

使用本招式的缺點，在於實務過往多不承認此種針對法規命令效力進行調整的訴訟。因為行政法院多認為，原告並無調整法規命令的權利，法院也應避免代替行政機關做決定，以免違反權力分立，因而否定此一類型之存在。

（二）法規命令之一般給付之訴

行政訴訟法第８條規定，人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。是本類型的效果在於，有機會透過判決之效力，命行政機關再作另一個合理的「課程綱要」，（要求機關提供新的課綱＝非財產上給附，故謂「給付之訴」）。學理認為，原告方必須讓法院相信其有可能，其有權利要求另一份合理的課程綱要，否則他的權利將因目前課綱的運作而受到「即刻」損害。

使用本招式的缺點，在於實務過往既已不承認針對法規命令效力進行調整的訴訟，秉持「舉一反三」（咦？）的思維，似乎也不會依前開條文，肯認一種可以制定全新課綱的訴訟。且依最新消息，日前針對課程綱要聲請假處分之案件，已經北高行作成裁定；其中，已否認存有原告得請求機關制定命令的法律關係，如何令法院短時間內改變心證，即屬難事。

（前述新聞連結點此）

（三）預防性不作為之一般給付訴訟

本類型的效果，在於有機會透過判決，事先命行政機關不得在未來新學期間適用「課程綱要」（提前命機關凍結課綱，故謂「預防性不作為之訴」）；讓新課綱雖然有效，可是不能經機關適用於教科書審定或教師考核，彷彿不存在一般。此類型多認立基於行政訴訟法第８條；須令法院認為，課綱之適用可能將造成原告不能回復之損害，方得允許之，否則即與行政訴訟作為事後救濟制度的特性不符。

本類型過往雖經實務肯認，惟在類似爭議（北市一綱一本政策）中，當時的法院即認為原告教師權利（如參與教科書選用權、教師專業自主權、子女受教權）等，並不因評選教科書、推薦選用教科書而受有侵害。所以使用本招式的缺點在於，須花相當的力氣，才能使法院較諸從前，轉而相信原告方的權利，非由法院救濟不可。

過往因反對一綱一本而受解聘的蕭曉玲老師，希望柯市府重啟調查，還她一個公道。（記者梁珮綺攝）

參、課綱若屬行政處分之訴訟類型

一、課綱的定性

依行政程序法第９２條規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分。

基此，行政處分與法規命令，雖然同是對人民產生拘束力的管制手段，惟最大的差異在於，前者是針對「特定對象」所為，後者是對不特定大眾所為。舉例農產品管制而言，法規命令經授權可規範哪些東西不可以隨意進口，並得處罰將來違規之「不特定多數人」，而當實際對「特定違規商人某甲」開出罰單時，這個罰單就屬於行政處分。

而行政處分裡的一般處分，其「特定程度」，則介乎典型行政處分與法規命令間。換句話說，其規範對象既不是具體特定，也不是泛泛大眾，而以「是否可用一定特徵加以確定」為準。例如，一棟危樓即將倒塌，若機關命「特定某甲」搬出，則為行政處分；若經授權設定規範，命「所有不特定之人」皆不可搬入「此類危樓」，則屬法規命令；若命「大樓現時住戶」即刻搬出，雖然誰是現時住戶，未見特定姓名，仍得依大樓住戶登記判斷，仍然「可得確定」，故為一般處分。

行政行為類型眾多，區分需要細心與耐心，就像外科醫生開刀，圖為日劇醫龍示意圖。

所以，有學者即認，因課程綱要涉及「書商之教科書內容應如何撰寫」，且市場上書商數量，極為有限，而屬「可得確定」的情形，應將課綱解為「對人得一般處分」；透過對一般處分之寬泛認定，反有利人民對違法行政行為提起救濟。

二、可能的訴訟類型─撤銷訴訟

行政訴訟法第４條規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。

本途徑的效果，與一般形成之訴相同，都是用來撤銷課程綱要的效力，讓其消失在地球上；只不過本途徑是以行政處分（含一般處分）為對象，後者是處理「行政命令」。這是最典型的訴訟類型，行政法院已操作相當純熟，然缺點在於，如何讓法院相信課綱的拘束對象係屬「可得確定」？因為其所規範者，如前述，係未來任何登記有案的書商、未來任何就讀高中的學生及未來合法任教於公立高中的教師，很難篤定說「對象範圍」已然限定。且依前述北高行裁定，已認課綱屬法規命令，如何令法院短時間內改變結論，尚須費心。

三、結論

以上，是本文所設想的狀況，雖然看來沒有必勝的把握，要知道訴訟很少有百分百贏的，接下來就是大家一起集思廣益的事了。文末謹以圖示呈現。如有不周，敬請指正。

參考資料

(按照姓名筆畫)

李惠宗，課綱微調案平議，月旦法學教室，第140期，2014年6月

林三欽，試論「行政爭訟實益」之欠缺(上)─兼評大法官釋字第五四六號解釋，台灣本土法學，第42期，2003年1月。

林明昕，一般形成訴訟─德國行政訴訟法上之爭議問題，當代公法新論(下)翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002年

張文郁，行政訴訟之形成訴訟，月旦法學教室，第75期，2009年1月

陳愛娥，訴訟權能與訴訟利益─從兩件行政法院裁判出發，觀察兩種訴訟意見的意義與功能，律師雜誌，第254期，2000年11月。

盛子龍，行政訴訟法上請求法規命令制定之訴初探，當代公法新論(下)翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002年

翁岳生主編，行政訴訟法逐條釋義，2002年