劉芷瑄,劉畊甫|EP24:我來面試你不能歧視,獲取職位階段的歧視

三年後,杜平結束了保護管束,決定拋棄過去的自己,開展新的人生。因緣際會下,杜平也來到了那間雞精店應徵銷售員,老闆看杜平一臉誠懇,心裡甚是喜歡,這時,店裡的電視碰巧撥放著杜平以前的弟兄打架鬧事的新聞,杜平看著看著,忍不住喃喃低語:「阿龍,切他中路。」

老闆遂起了疑心,便要求杜平詳細交代其個人資料,其中包含是否曾有犯罪紀錄一項,而杜平雖然千百個不願意,並對老闆表達拒絕的意思,但在老闆堅持下,誠懇的杜平老老實實的記載自己過去的紀錄,不料雞精老闆是貨真價實的天龍人,認為杜平的過去十分不堪,不夠格當本雞精店的銷售員……

問題意識

我國對就業歧視有什麼規定?違反的效果為何?

雇主可以要求勞工提供犯罪紀錄嗎?

我國對就業歧視有什麼規定?違反的效果為何?

什麼是就業歧視

在一般求職廣告中,常可見雇主對於應徵勞工條件之限制或要求,例如要求英語流利、限制30歲以下、需有工作經驗、限女性應徵、容貌端正者佳等等,不一而足(所以李安跟吳寶春就被……)。
其中,有些限制是出於特定工作的特性或需求而要求,有些限制是源於雇主對於某種特質的厭惡或偏好。當雇主在決定是否僱用、升遷、獎懲、解僱勞工時,若考量與工作表現、能力無關的特定因素,例如性別、宗教、是否結婚等等,即構成就業歧視。

就業歧視的種類為何

需要先說明的是,歧視所呈現的樣貌除了直接歧視外,也可能隱藏在表面上中立的文字下,也就是所謂的間接歧視,無論直接歧視或間接歧視,都是就業服務法禁止的行為。

直接歧視,例如雇主於招募廣告中直接表面限年輕女性應徵,此種自表面觀察就可以得知有不合理的差別待遇存在時,就叫直接歧視,或叫新任美國總統;而間接歧視,即雇主所做出的限制、措施,若以形式、表面觀察,是無差別的對全部人適用,但實際上卻幾乎僅對特定群體產生限制效果者,是為間接歧視,也是歧視的一種,例如限制所有員工都不能穿絲襪,違反者將影響年度獎金之措施,表面上觀察,似乎對全體員工一體適用,而無歧視情形,然而實際上,穿絲襪者多半為女性,從而亦構成對性別之間接歧視。

而在就業服務法第5條1項,對於就業歧視的種類有所規定,即禁止:種族歧視、階級歧視、語言歧視、思想歧視、宗教歧視、黨派歧視、籍貫歧視、出生地歧視、性別歧視、性傾向歧視、年齡歧視、婚姻歧視、容貌歧視、五官歧視、身心障礙歧視、以往工會會員身分歧視等。

所有的限制都不可以嗎?雇主有什麼抗辯嗎?

但是,並非雇主所做的所有限制都是違法的,在一定情況下,雇主所為之限制仍可能合法,亦即雇主可能得主張真實職業資格抗辯、營運需要抗辯,以及優惠性差別待遇抗辯。

真實職業資格抗辯,就是當雇主所為之差別待遇是該職業所必要者,例如就男性內衣褲模特兒之招募,限制僅有男性應徵,就不違反就業歧視之規定;營運需要抗辯,就是當雇主抗辯其限制對於其營運而言為合理需要,就與就業歧視規定無違,例如對視力之要求雖可能構成對於年齡之間接歧視,但雇主若證明該視力要求與確保工作順遂執行有關聯,並為營運所合理需要者,即可成立(例如……想不到耶);而由於禁止就業歧視之規定,旨在保障在社會、歷史脈絡下,長期遭受歧視,處於結構性弱勢地位的特定群體,則若雇主反過來積極的優待該等弱勢群體,自然沒有違反就業歧視的保障,如對於身心障礙者保障一定之錄取名額,這雖然有差別待遇存在,但雇主仍得主張這是優惠性差別待遇抗辯以免責。

違反就業歧視的效果為何?

依就業服務法第6條4項1款,就業服務法施行細則第2條規定,直轄市、縣 (市) 主管機關應成立就業歧視評議委員會,受到就業歧視之勞工可以向其提出申訴。
若經該委員會認定成立就業歧視,則依就業服務法第65條,對雇主處以新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。
然而就勞工與雇主私法關係部分,勞工須另行依民事訴訟法起訴救濟,並無法透過上開申訴救濟之。

雇主可以要求勞工提供犯罪紀錄嗎?

犯罪紀錄屬於個人生活私密資訊之隱私資料,雇主不得違反勞工意願要求提供

就業服務法施行細則第1-1條對於個人隱私資訊有所規定,其中即明訂包含信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫等均為個人生活資訊之隱私資料,而依就業服務法第5條2項規定,雇主招募或僱用員工,不得違反求職人或員工之意思,要求提供非屬就業所需之隱私資料。

且依個人資料保護法第6條、第19條規定,雇主對於勞工有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料,不得蒐集之,除非經過當事人同意等例外。
所以,就犯罪紀錄等個人隱私資訊,如果不是就業所需,雇主不得違反勞工意願而要求勞工提供之。

違反之雇主將依就業服務法第67條處罰

若雇主違反就業服務法第5條2項規定,要求個人提供逾越就業所需之隱私資料時,則依同法第67條規定,可處以新臺幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰。

故事該怎麼繼續

老闆因為杜平的犯罪紀錄而不予僱用,無前科紀錄對於雞精銷售員而言,並非必要,無法主張真實職業資格抗辯,員工是否有前科紀錄,對於雞精店營運效率來說應為毫不影響,難以主張營運需要抗辯。
所以,杜平可向直轄縣市主管機關之就業歧視評議委員會提出申訴,而可能依就業服務法第65條裁罰之。而由於老闆亦違反杜平意願,要求其提供與工作無關之隱私資料,老闆亦可能遭就業服務法第67條裁罰。

 


相關法條
就業服務法第5條
「為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階 級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。
雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:
一、為不實之廣告或揭示。
二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明 文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。
三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。
四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。
五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。」
就業服務法第65條第1項
「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」
就業服務法第67條第1項
「違反第五條第二項第二款、第三款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第五十七條第五款、第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」
就業服務法施行細則第1-1條
「本法第五條第二項第二款所定隱私資料,包括下列類別: 一、生理資訊:基因檢測、藥物測試、醫療測試、HIV 檢測、智力測驗或 指紋等。 二、心理資訊:心理測驗、誠實測試或測謊等。
三、個人生活資訊:信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等。 雇主要求求職人或員工提供隱私資料,應尊重當事人之權益,不得逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍,並應與目的間具有正當合理之關聯。」
個人資料保護法第6條
「有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料,不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者,不在此限:
一、法律明文規定。
二、公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內,且事 前或事後有適當安全維護措施。
三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。
四、公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的,為統計 或學術研究而有必要,且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
五、為協助公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內 ,且事前或事後有適當安全維護措施。
六、經當事人書面同意。但逾越特定目的之必要範圍或其他法律另有限制 不得僅依當事人書面同意蒐集、處理或利用,或其同意違反其意願者,不在此限。 依前項規定蒐集、處理或利用個人資料,準用第八條、第九條規定;其中前項第六款之書面同意,準用第七條第一項、第二項及第四項規定,並以書面為之。」
個人資料保護法第19條
「非公務機關對個人資料之蒐集或處理,除第六條第一項所規定資料外,應 有特定目的,並符合下列情形之一者:
一、法律明文規定。
二、與當事人有契約或類似契約之關係,且已採取適當之安全措施。
三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。
四、學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要,且資料經過 提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
五、經當事人同意。
六、為增進公共利益所必要。
七、個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利 用,顯有更值得保護之重大利益者,不在此限。
八、對當事人權益無侵害。
蒐集或處理者知悉或經當事人通知依前項第七款但書規定禁止對該資料之處理或利用時,應主動或依當事人之請求,刪除、停止處理或利用該個人資料。」

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