這幾年最常惹議的跨國事件,包括邊境國家驅逐邊界難民或不願提供保護(像是被孟加拉拒絕的羅興亞族,或被歐盟阻擋的敘利亞難民)。另一個則是全球反恐框架下,戒嚴復辟軍事干預的正當性與濫用可能,國內與國際安全的界線越來越模糊。大規模常態性的流離失所、反恐名義下軍警活動的擴張,都挑戰著二戰後建立起以和平、人權為目標的國際法。

事實上,自從聯合國建立以來,國際社會就試圖扭轉「戰爭才是常態」、「主權絕對至上」的傳統,眼前隨時會失控的法律秩序,逼得我們需要正視各種危機,並在不同價值間抉擇。瞬息萬變的國際社會,光靠曠日費時的條約談判、締結,可能很難處理事情,所以我們常常需要去指認國際法主體(主要是國家,有時也包括國際組織和其他準國家實體,如交戰團體之類)之間的「習慣」。

習慣國際法有時存在於條約訂立之前,像是國際武裝衝突中對戰俘的處置、或不能抓捕從事非戰爭活動的沿岸漁船等國家有志一同的實踐;有時是從條約建立後才開始累積相關國際實踐,比如內戰時的交戰規則與針對平民的保護。

最近國際法圈有一個大消息,那就是聯合國國際法委員會(International Law Commission)這兩年正在擬定一份《習慣國際法識別》(Identification of customary international law)的指南,提供「如何確定習慣國際法規則的存在及其內容」的權威性意見。

相較之下,國際法院在1969年「北海大陸礁層案」(North Sea Continental Shelf Case)中所認定的條件則嚴格許多——不論是時間上對於「行為持續性」的判斷,或空間上對於「國家代表性」的要求。因此,這份指南在國際社會鬧得沸沸湯湯的。

其實國際法委員會一直以來很少有驚世駭俗之作,但它們為了響應當代遍地開花的司法積極主義,決定在習慣國際法的傳統定義下,鬆綁「習慣」構成要件的標準。為什麼習慣法動輒得咎呢?在國際法裡,除了白紙黑字的條約外,習慣法是由國家實踐(state practice)和法之信念(opinio juris)組合而來。

什麼意思呢?前者就是指各國(或絕大多數的國家)在國際社會中,與他國交往時,一直以來、持續不斷的特定行為。後者則是指,國家在做這件事的時候,是出於「相信」依法,它必須這麼做,而不只是因為厚禮數。大家可以想像成國內社會裡,就算法典裡找不到,但眾人皆有共識的社會規範,如《民法》第一條前段:「民事,法律所未規定者,依習慣」。

因此,各國是憑著一股「心知肚明」的力量把國際習慣延續下去,這是很強大的法律約束。當然,地球在轉,各國社會也會變,所以國際習慣,也不是靜止死寂的,但因為上綱到法律義務的緣故,所以證明起來總是非常嚴謹,不能口說無憑。

白紙黑字比心知肚明還有保障

18世紀末時,邊沁就曾在著作《國際法原則》中提過編纂整部國際法的建議,後來一波波「編纂運動」(codification movement)興起,也催生了1873年國際法研究院(Institut de Droit International)和國際法協會(International Law Association)的成立。

法典編纂運動的目的在於:成文法可以填補現有法律的真空,而文字才能精確闡述法律關係中的權利義務關係,並確認抽象原則的運用與解釋。簡單來說,就是國際社會光靠「心知肚明」來治理,實在太多不確定因素了。

國際法委員會就是為了延續這個理想所生的。雖然1945年各國草擬《 聯合國憲章》時,都不願意讓渡任何「立法權」給聯合國(這也是為什麼聯合國決議都弱弱的),但還是允許了大會可以有研究並建議國際法規的權力(《憲章》第13條第1項)。

1947年時,大會通過第174(II)號決議,包括《國際法委員會規約》(Statute of the International Law Commission)。其中,第1條就開宗明義:委員會是為促進國際法漸進發展法典編纂而生的。

這條開放式規定的重要性在於,委員會不僅有蒐羅、整理國際習慣的任務,同時也被賦予了「推動國際法發展」的使命。目前委員會已經完成許多重大公約的草擬工作,像是條約法、國家責任、國家繼承等,都是出自委員會之手。

雖然委員會經常偷渡「尚未成為習慣」的條文進去各項公約,也總是惹來許多爭議(大會不讀、國家不簽,或簽了提出保留的情況都會發生),但現在委員會盯上「習慣法」的認定要件,急壞了像俄國這樣不在乎國際法的國家們。

國家說什麼、做什麼都有意義

其實稍微讀一下委員會提出的報告,乍看之下和傳統見解大同小異,一樣是在討論「被接受為法律的國家一般實踐」。不過魔鬼藏在細節中,報告裡提出的認定方法變輕巧了。

比如國家實踐的一般性(generality),只要「足夠普及且具有代表性」,甚至「不要求特定實施期間」。其實這點是國際法院(International Court of Justice)開先河的,自從承認「即時習慣」(instant custom)的存在以來,也就是快速累積大量相同實踐的情況。

不過國家代表緊張的是「具有代表性」的解釋,也太難斷定了吧,是看會受到某習慣影響的國家怎麼做就好?還是大國?還是締約國的後續措施?

此外,委員會也認為,某些情況中「國際組織的慣例」也該被考慮。那可怎麼行,有那麼多國家從來都不想遵守國際組織的決議或建議(就算它們也有提案、談判、投票)。這個似乎是為未來可能發生的超國家立法(transnational legislation)鋪路,也就是形成國家主權之上的立法權限,讓大家嚇壞了。

更大條的是,委員會把外交行為與往來公文、在國際組織裡的發言和投票、與履行條約有關的行為都視為證據。這還不算什麼,實踐形式甚至包括國內的「行政、立法、司法」等行為,包括內國法院判決,而這些舉措之間沒有孰優孰劣的問題,皆「同等重要」

但是!難道委員會不知道很多國家內部「行政、立法、司法」是互相矛盾的嗎?所以委員會認為證明一國實踐時,要以一個「整體」的角度來考量,如果自相矛盾的話、言行不一的話,或許可以調整該實踐對該國的拘束力。

瞎咪!那如果要舉反證,認為自己並沒有要「貢獻」某些習慣國際法的情況時,不就要承認國內政府和社會放任國家言行不一、自相矛盾,豈不糗乎?比如法院判決經常超前國會、行政部門,像美國這樣不愛守法的國家們被這憲政中不能承受之輕,簡直驚呆了。

什麼都不說、不做,也有意義

不過,要如何判斷一個國家在做某些事時,自我「認定」是出於法情感的義務行為呢?委員會認為可以在考慮特定的行為實踐時,是否包含了法律論述及意見。然而,暴走的委員會也說,在某些情況,相關實踐的有關國家「該反應,卻沒反應」的話,也算是「接受為法律」了。

這!這不就表示各國以後不能再冷處理了大小事了嗎?一直以來,國際社會中從來都不乏袖手旁觀者,且用無聲抗議作為對特定國際事務或措施的「一貫反對者」(persistent objector)。

此時,委員會出聲了,表示如果要反對某習慣的形成,就應「從一而終堅持」,而且反對立場必須「明示且公開」。這樣的話,該國才能主張不受新形成的習慣法所約束,否則就只是透過一貫反對者的偽裝,放任國際法發展時眾多的變數與不確定性。

不過,在被以美國為首的各國批評後,目前委員會開放各國提出意見。許多評論認為,若是鬆動了「習慣法」的要件,將造成現行或日後的訴訟突襲,因為可以會增加各種國家沒有意料到,但已經被他國視為法律的情況。

委員會的意見,可能包含了未經正式協商或談判、國家片面的行為(如許多國家所擔憂的)。美國國務院法律顧問就在大會會議上批評,「這些指南貌似偕越了現行國際法的狀態」,因此不能算是某種習慣法的法典化(認定習慣的「方法」本身也是一個習慣)。

乍聽之下,彷彿有理,這層憂心是出於「國家主權至上」(也有學者稱作「高權」)的假設。也就是說,國家與國家之間在未經互動並磋商前,任何行為或言語都不應該逕自被解釋成國際關係的「自我約束」。

在欠缺任何超國界立法權的前提下,習慣法理應是極其嚴格且難以形成的,但委員會的版本,可能會使人誤認任何來自國家的言語都具有行為效果(speech act),包括明示、暗示或弦外之音,而造成國際間不必要的誤會。

小結

不過行文至此,筆者認為上述那些憂患意識都似乎有些多慮了,因為就委員會版本來說,其實大多只是反映了當今許多國際法學者的意見,以及各層級國際性司法機構判決的見解,而這些新的詮釋與證據,都來自國家政府自己作為與不作為、明示與沉默。

舉例來說,像是回應種族屠殺事件所發展出國際社會積極介入的保護責任(Responsibility to Protect)、針對境內流離失所者(internally displaced persons)適用國際難民法的法律依據,或是近來在各國國內快速累積保護性/別少數群體的法律實踐。

除了「人」之外,管超寬的國際實踐還包括一系列禁止核子試爆的措施、保全外太空與星體的中立性、漁業資源養護保育、網路安全及數位主權等,這些都是近幾十年來才快速且大量累積的實踐,且各國無一反對其「法律意義」,儘管並非舉世相關。

在全球化浪潮的推進下,時代與國內社會變化的速度遠超過國家的即時反應,而往往當國家反應過來了,國內社會早已創造出許多新的實踐,無論是翻轉或確認舊觀念,都會形塑出新的社會規範。

通常,最後才由國家或國際社會進一步法制化,而那早已經都是反覆互動或媒合而來的社會產物了。因此,在新的世紀中,若是每一項國際實踐及其規範內涵都要像以前一樣等上幾世紀,那反倒才會使國際法深陷食古不化而漸漸被忽視的危機中。

參考資料

Analytical Guide to the Work of the International Law Commission, Identification of customary international law, http://legal.un.org/ilc/guide/1_13.shtml.

The 69th Conference of the International Law Association, London Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law & Final Report of the International Committee on the Formation of Customary (General) International Law, London Conference (2000).

 

圖片來源:Trixi Skywalker