梁家昊｜找律師打官司，中華文化的五千年傳統——從古典派訟師到現代化律師

自古以來學法律的就都是「叛亂分子」

民人的需要與訟師專業的協助，使訴訟量大為增加，也使人數本就稀少的地方州縣官員工作量大增。為了解決源源不斷的訴訟案件，古代的官府不僅設置了上文所述的「務限」與「不濫准」的門檻，還利用官方強大的話語權從觀念上邪化訟師，這是因為官員們認為只要沒了訟師的幫助，訟案積陳未結的情況絕對可以改善，因為官府大抵把民人「健訟」的現象歸罪於訟師「挑詞架訟」所致。所以，在古代中國有的新官上任，下馬一始，即發布安民告示，敬告本地訟師，莫要挑唆詞訟。

當然，官員們除了認為訟師挑唆訴訟會造成自己工作量大增外，也認為訟師的訴訟活動，提供了一種手段，將國家拖入了訟師們希望由自己主導的糾紛解決之中。在某種程度上，訟師的助訟行為已然侵犯了統治者行使法律的專利，在舊有的法律、制度框架及官吏眼中，訟師的存在本身就是犯罪。尤其聲望和水平很高的訟師存在，無疑會對司法專橫和壟斷帶來威脅和阻礙，這也是專制統治者絕對不能容忍的。

其次，因為官員所做的司法判決的依據既有國法、又有倫理道德，國法是法典化的國家權威象徵，不容任何人提出任何質疑，而倫理道德也是統治階級極力維護的，是以訟師如果對判決有疑問，定會被認為是對聖人所定的「三綱五常」提出挑戰，這樣的挑戰是絕對不被官府允許的，所以訟師一直為正統制度所不容。甚至立法嚴懲訟師活動。教別人打官司的訟師、代他人出庭打官司的訟棍，都要被判充軍。刊刻售賣教導訴訟書籍的，要判刑。

由於官府對訟師根深蒂固的深惡痛絕，官員們尤其刻意渲染了訟師貪利的形象，試圖在民眾心中將這一群體整體隔離成需要時時加以提防的逐利之徒和蛇蠍之輩，其指出訟師助人訴訟，絕不是無償效勞，而是為牟利而來，甚至專門以從中漁利作為生活之資。

一些官員還強調，訟師不僅挑唆民人興訟以便從中漁利，甚至在當事雙方不願訴訟而希望和息時，仍然百般阻撓不肯罷手。長久的渲染下，訟師貪利詐財的形象，也成為通俗小說批判的對象。

其實中國古代司法體制及司法官吏沒能為訴訟者提供一條暢通的訴訟渠道，而造成訴訟受阻，才是「教唆詞訟」不絕於書的根本原因，因為訟師若不教導民人把案情往重推導，在地方官員「不濫准」的標準下，民人的訟紙連受理的機會都不會有。

另外我們可以將訟師向事主索取的訟資分為兩部分：一部分是訟師的衣食所資，另一部分是為了促使審判及早進行或者拖延審判，為對方製造麻煩以達到最終勝訴目的，而與胥吏、差役交涉所付錢財。

然而因為涉訟的對方同樣也會去賄賂胥吏與差役，其結果只能是使這種賄賂升級，儘管可能永遠無法確定後者在訟師收費中所佔的比例，但要求訟師為事實上由胥吏和差役索取的錢財承擔「恐訟詐財」的惡名，有欠公允。

而且健訟現象源於訟師的說法也有待商榷，因為從很多訟師秘本以觀，高明的訟師絕不會興訟、健訟，他們往往未雨綢繆，預料到訴訟的後果，從而勸說人們不要輕易涉訟，越是洞澈世情的訟師，對於訴訟越是謹慎小心，他們往往在他們所著的訟師秘本中，反覆告誡人們不要逞強好訟，遇事要冷靜忍耐，先窮盡其他救濟方式，不到萬不得已不要提起訴訟，否則貽害無窮。是以，令訟師背負「挑詞架訟」之罵名亦有不公。

或許我們可以這麼說，「貪利訟師」的模式化形象塑造和宣揚，與廣為流傳的「健訟」之論一樣，都是當時的司法體制在「制度資源」方面逐漸無法有效應對社會情勢變遷之時用來彌補其正當性的一種「話語資源」。

用官代書取代訟師的日子

在立法上嚴懲訟師，在觀念上醜化訟師，政策上提倡無訟，仍沒辦法徹底消弭民人的訴訟需要，惟礙於前開提呈訴狀的嚴格規定，民人又無法通暢的請官府裁奪自身冤屈，但如果長久不處理民人積怨，無疑也會動搖皇朝統治基礎，因此清代官府創造了一種特殊的行業「官代書」（作者按：宋朝也有類似機構，叫做「書舖戶」），冀以滿足民人的訴訟需求。

官府甚至規定只有用加印代書戳記的狀紙謄寫的告訴狀，才為合式，方得以受理，訟師無論對糾紛、案件有什麼主意，都得通過代書才得投呈，官員也希望以此消彌訟師的「健訟」行為。

官員們或許以為官代書可以徹底取代可惡的訟師，然而，官代書只是根據當事人的陳述寫下來，且多僅為略通文墨之人；一個略通文墨之人，如何使民眾平舖直述的事實入縣官之眼，而使得案件得以被縣官受理？對此，就曾有人對於官代書的書狀，做出以下評語；「若夫安分良民，或為豪強欺壓，或為仇盜扳累，大則身家幾陷，小則名節攸關，搥胸飲恨，抱屈莫申，僅假手庸碌代書，具詞呈訴，非格格不吐，即草草敷衍，徒令閱者心煩，真情難達」。

更有學者從淡新檔案的近三千份民刑事訴狀中統計出，只有1%的訴狀是由官代書獨立製作而成，80%以上的訴狀都是由官代書根據當事人帶來的成稿或草稿寫就而成。於是，這種狀書能否被受理也就大打折扣了。另外古代中國司法官對案件的審理主要是通過閱讀雙方狀詞來進行，從這一點看，狀詞又直接關乎官司的勝訴與否，訟師在這方面顯然又非官代書所可取代的。

即使有些官代書具備很厲害的訴訟技能，但因為其持有官府頒發的公文印鑑，並在官府名冊中有過備案登記，無法像訟師那樣自由躲避法律的追查，任意行事，難以發揮有關作用，不然被發現有挑詞架訟或誇大事實的行為，很快就會被官府嚴懲。

清代許多代書書寫的樸質無華的訴狀導致衙門「多至勿理」、「徒令閱者心煩，真情難達」，這使得原、被告都明知違法，但為了勝訴，又無論如何不能不依賴訟師代作呈詞。是即使官府推出官方代寫書狀服務，也無法嚴重打擊訟師業的生存。

伴隨帝國主義入侵中國的近代律師制度

訟師業的發展，在於鴉片戰爭後逐漸走向衰亡，起因係因為帝國主義國家取得「治外法權」，在租借地區設會審公廨，外籍律師開始出現在中國，清廷為了取消帝國主義國家的治外法權，亟思改進中國司法制度，其中尤以律師制度的改革最為重要。

然而，律師制度從創立一始就面臨到難處，因為官方長久以來的觀念灌輸，導致「鄙視、厭惡訴訟活動，一直是古代中國文化觀念的典型特徵之一」。

清末修律大臣沈家本引進的律師制度與上述長久以來的民人思想互相抵觸，進而使律師制度遭遇了民眾牴觸的尷尬局面。另一方面，由於民眾對於新興的律師制度知之甚少，再加上對訴訟抱有傳統的厭惡訴訟的心理抵制，民間真正請律師打官司的人寥寥無幾。

而且，由於清廷覆滅速度過快，導致法律未及更新，是以北洋政府依然大量援用清制法律，在這樣的知識結構上，訟師其實比學習新制法律的律師更為適應，因為清末修律大臣沈家本在《大清刑事民事訴訟法草案》中明確規定只有接受西方新式法學教育並順利拿到文憑的畢業生，才能申請以律師身分參與司法審判活動，這些受過西方新式法學教育的法律新貴，或許熟知當代最新法律思潮，但對舊時法律運用卻不拿手。

另外，在朝代更替下，也來不及將所有官員全部汰換，所以司法機構官員也大多還是清朝故吏，這些清朝故吏又是當地訟師的老相識，致使土生土長的訟師一開始就佔有「地利」優勢；再且律師人數上的劣勢亦使其無法滿足百姓所有的訴訟要求，要填補這種空白依然要靠訟師。

而且絕大多數律師集中於少數大都市，一些稍小的市鎮只有為數不多的幾名律師，更遑論廣大的農村地區，反觀訟師則能遍及城鄉各地，他們仍舊掌握了大量的訴訟事務。凡此都使訟師在一開始難以全面性的轉換為律師。致使舊制教育下的訟師與新制教育下的律師長期並存。

訟師拉警報？律師榮登法律新貴

律師制度開始為人接受並逐漸普及，是因為律師在當時民人心中的形象開始轉變。對此，報刊雜誌對塑造律師的正面形象功不可沒，加上旅外華人的翻譯著作逐漸傳回中國、港埠的商人在與華人或洋人涉訟時，接受外國律師的服務、清末維新時改革派官員對於律師制度的推崇，都漸漸改變國人對於律師制度的觀感，使人們越來越可以接受律師制度。

而且在民國時期，新法漸漸施行，舊制的訟師因不熟悉司法改制後的新法內容，致使其法理上有所欠通，以致業務不能深入，遇到複雜案件，便一籌莫展，不知所措。另一更致命的缺陷，即在於因其未領有律師執照，不能代委託人出面，調不得卷宗，活動的範圍極其狹小，處境特別困難。

到北洋後期，特別是南京政府成立以後，法政專科畢業生大量湧現，絕大部分都流向了律師行業，逐步佔據了訟師的地盤。加上司法界新人的登錄引用，司法隊伍的大換班使得舊訟師在司法圈中陷入茫然四顧，限於舉目無親的孤立和尷尬。

與此相反，司法界的新貴，從院長、到法官、檢察官，到推事、檢事、書記官，俱為學習西洋法制的科班出身，與律師之間關係非同一般，不是同窗，即為師友，中間的請託、疏通，更為直接、方便，訟師舊有的經驗、知識與人脈已遠遠不能適應時代的需要，在訟師與律師的競爭中，終於處於不利地位，而漸漸消滅殆盡，專業的法律服務業者至此完全已被律師取代。

人民的訴訟權利始終是律師們最在乎的事

傳統社會不肖訟師對於法律服務的濫用，以及在中國官方話語權的構造下，「訟師」這一詞彙本身承載的負面意涵已經根深蒂固，其影響如幽靈般隨形。因此，當律師這一新興職業在中國產生之後，人們習慣上用醜化甚至妖魔化了的訟師形象比附律師，進而對律師制度與律師職業產生誤解和排斥的心態。

這種負面作用直到民國時期律師制度建立、律師階層產生之後的一段時間內依舊存在，從而嚴重影響了律師階層在近代中國的地位、身分的確立，其影響甚至及於當代。

固然有不肖訟師與律師以挑詞架訟漁利，擾亂人心、妨害社會安定，但我們也不應抹殺訟師與律師在古代與現代，對於人民權利的保障上也起到一定的積極作用。

【本文作者】

梁家昊

國立成功大學法律學研究所碩士，現為律師，素喜讀書、研究。