陳冠仁｜自文化部審査中國書籍爭議兼論我國文化行政法之困境

陳冠仁｜自文化部審査中國書籍爭議兼論我國文化行政法之困境

「言論自由」、「表現自由」自台灣民主化後已幾乎成為台灣人民心中確信之真理之一；我們似乎已經離「報禁」、存在「禁歌」與「禁書」的時代遠矣，但近日文化部因函告要求出版社將於台出版之中國書籍「補件」送審，引起軒然大波。輿論有謂「返回戒嚴時代」，甚至稱文化部「搞文革」。

似乎只要公行政碰觸到這一塊所謂「文化」相關的議題便會觸動人民最敏感的那條神經，然而文化相關事務若公行政完全任其自由發展，真的是件好事嗎？還是可能反而發生ㄧ「大凌小、強侵弱」的現象進而使弱勢的文化亦或文化認同逐漸消弭？

當我們將文化事業視為一「公共服務」，國家即應公正公平將此「文化」分享與大眾；國家應於文化事務積極作為，扶助多元文化以符憲法對於國家的期待，文化行政法亦強調公行政得以法律保護文化領域上之重要法益，但顯非以內容事前審査之機制干涉，而致人民無法近用。否則不只有可能有侵害人民基本自由的疑慮，亦對邁進文化國的路上蒙上一層灰。

事實爭議

文化部人文及出版司5月4日寄發中華民國圖書出版事業協會等多個圖書公會、協會公文，要求各會轉知各出版社會員，出版陸方授權書籍須依「大陸許可辦法」送文化部審査並經許可，否則不得出版，違者處行政處分。

怎麼樣的審查才算是大法官眼裡的侵害人民表現自由基本權？

憲法第11條明文：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」以此為底，我國人民享有表現的自由。

表現，雖明文中以「言論」「講學」「著作」及「出版」為例，但解釋上應認任何類型的「表現」在不妨害社會秩序公共利益之下都受保護，除有法定事由外不得任意限制之（憲法第22、23條參照）。但咎於我國歷史上之特殊政治因素，我國真正落實此項基本全迄今亦僅有不到三十年的時間。

在落實這項基本權的路上，我們的大法官做出了多號解釋使這項抽象的基本權更加具體。

• 我國最早關於表現自由的釋字445號解釋，大法官認集會遊行機關「事『前』審査集會之內容而得禁止」之權限，違反憲法保護集會自由之意旨。
• 2008年的釋字644號解釋亦闡明「人民團體宣揚之政治理念此類之『內容』審査」不應成為主管機關反對的理由，而對於限制言論自由的法律，固應符合比例原則，對於因人民主張共產主義、分裂國土等政治主張之人民團體「事前審查」而不予許可，有違憲法保障人民言論自由。又自此號解釋開始，除非「明顯（如寫在額頭上一般清楚）行為後會立即造成危險」或「政府能另外舉證」有必要進行事前審查，公行政方具有事前審査之權限。
• 2017年的釋字744號解釋認為，對於商業廣告之事前審查，已超過了必要程度，因此違憲。

關於釋字744號：

此號解釋中打破以往釋字414號解釋參考美國就言論自由採違憲審查的雙階理論：將言論依内容之性質，分出價值之高低，而似不再以「商業性言論非高價值言論」之定見，可認直接言明「事前審查言論，違憲！」。

「殺人不過是殺死一個理性的動物，而禁止一本好書卻是在毀滅理性本身。」1644年約翰．彌爾頓（John Milton）於至議會備詢時便作出以上前衛之答辯。

我國於1999年順應時勢，廢止作為主管機關「恣意」審查依據的出版法，亦是對言論自由及出版事業之一大進展。

而今天文化部依照兩岸人民條例授權訂立之許可辦法中獲得就書籍内容「事前審查」之權限，與上述大法官所做之論述，難道沒有齟齬嗎？

另一個觀點：就出版之限制違反文化國原則？

除了上述與表現自由相關大法官釋字的摩擦外，論者還想提出另一切入點，即自我國憲法社會國原則衍生出之「多元文化國」原則。

文化國是什麼？參照我國憲法第22條所推導出之廣義基本權，及我國憲法增修條文第10條第11項中明定「國家肯定多元文化…。」，雖然目前僅停留在學理上的討論，但我們仍可得出文化國應作為我國憲法中為維護與保障人民自我實現的任務。

德國學者Ernst Rudolf Huber對文化國做了一些描述：

1. 文化應獨立於國家而不被任何制度、組織操弄。
2. 國家應為文化服務。
3. 文化具有形塑國家之力量。
4. 國家乃文化之產物，國家就是文化。

由上述可觀察出文化與國家間交錯作用之關係，並可知為何文化國原則須以多元文化為開展。為實踐此項原則，可分為兩項子原則：中立性原則與寬容原則。

1. 中立性原則：就是國家不能侵犯對人民有關文化事務之認同。亦有論者引進法國法上公共服務之概念：「國家應公正將文化視為公共服務，公平分享予大眾。」由上述將文化視為國家應負擔提供之服務，也就是法國法上「公共服務」（service public）之觀點，該消極、保持中立的原則僅表現在對文化認同相關事務上；就其餘事務，國家仍得協助各文化群體發展。
2. 寬容原則：寬容原則乃為解決多元文化社會中強勢的主流文化下，主流文化社群與非主流文化社群必然造成不可避免之衝突問題，而法規範應分別自人民面與國家公行政面使人們得自由地接近更多元之文化活動，同時防止任何人對文化的侵害，以預防可能的文化受壓迫消滅之危機，甚至進一步保障鼓勵弱勢文化、次文化之發展。

今天公共行政對於出版之限制未處於一個中立的地位，甚至訂定法規命令要求出版業就範。這除了與上述「事前內容審查禁止」的要旨不合外，亦與上方所述向「多元文化國」前進之憲法戒命，有所不符。

當然今天中國書籍之出版非為本國之弱勢文化社群，惟對於其「出版」，國家仍應處於一中立地位，而得保障人民對各式文化之進用，最終保障人民自身的文化認同（l`identité culturelle）：

對於人民自發地選擇自己認同之團體、社群、種族及生活方式國家應尊重之，此方符合憲法對我國發展之期待。

踏入文化行政法的陷阱？

德國行政法之父——Otto Mayer曾言之：「憲法逝去，行政法長存。」憲法上對於抽象的國家誡命，須以行政法予以具現化。在確立多元文化國原則之前提之下，我國文化行政法之發展卻仍十分貧乏，可能亦為造成本次爭議的間接原因之一。以下將探討關於文化行政法之概念，及其所面對之課題。

基於為了落實公民文化權、美學環境的創造、文化價值的維護與建立及創意產業的提升，2012年時原本的文建會改制為文化部，並由其負擔上述的使命。

在如何落實的執行層面上，即是「文化行政法」的範疇；有論者認文化行政法主要是在指稱「文化資產保存法」及相關法律與命令。但本文以為，文化資產乃先人留下來的文化結晶，僅保護此範疇之文化事務，可能會忽略現今藝術家們所創作但尚未成為「文化資產」的作品，而抹煞其成為文化資產進而加以受到保護的可能。

據此，本文認文化行政法應具有三個面向：

1. 為解決與目前作為公共政策的藝術文化政策關聯之法律問題。
2. 針對目前作為文化先驅者之藝術家們的保護法令。
3. 為解決促使藝術文化事業展開之後可能產生之法問題。

然而，針對文化相關事務，人民對國家高權行政之不信任，可說是源於19世紀起至20世紀初對教育、言論、出版甚至藝術等高度之管制，致使現今人民對於「政府審査」仍十分感冒。不過，若將文化相關事務均交由地方自治團體或「第三部門」，也就是「財團」所運營，其本質上對於文化事務之不熟悉，容易造成許多問題。

在這種價值的兩難下，造就了文化行政法與行政機關間之特殊處境：「行政機關行政權力避免自身直接介入文化相關事項。」

文化部可能也是如此，因此才將許可辦法平常放在一邊，當有人檢舉時，才發函告提醒出版業補件，虛應一下故事。縱使如此「克制」的使用，仍引起軒然大波，可見文化部陷入了文化行政法最重要的課題漩渦中，也就是「如何慎重避免人民誤會政府透過法律管制控制國民之文化」，另一方面又能達到「保護文化領域上之重要利益」。

顯然地，今天文化部縱有法令規定，而「干涉」「禁止」民間文化事業發展，然不僅使人民誤會政府欲透過法律管控國民之文化，又其欲保護文化上利益自始未明。顯見上述兩個要素並未滿足，踏入文化行政法的陷阱。遭致如此大的爭議，實非難以預測。

結論

只有文化自由能夠表現出人類文化中的凝聚力。若我們將文化比喻為花，在法國法上將文化視為一公共服務的脈絡下，公行政所負有之任務應是讓這片花圃有各式各樣、奼紫嫣紅的花得以大鳴大放。又在這項前提之下，對於「如何的花方得以綻放？」這非公行政機關以國家權力或統治行為而得任意干涉的領域；國家只能就已經快要枯萎的、本身發育不好的花株予以協助。

今天文化部產生的輿論爭議，縱陸委會辯以「就如同大陸人民來台須經過許可，並不是免簽證，文化部行文的初衷，應是要提醒業者要按程序申請許可。」

沒錯，我們應當遵守主管機關的程序與辦法，但當我們反思這項規則，若我們對入境我國之人民予以政治立場、思想上之檢驗，並將之作為發與入境許可與否之依據，此辦法我想並不妥當且不合於我們所自豪之自由。

再退萬步來說，書籍對我國社會之「明顯立即危險」與人身進入我國所可能造成之「明顯立即危險」顯不相當；縱文化部主張此辦法行之有年，但此辦法在不符合釋字644號的精神下使公行政取得「事前審查」之權限，其本身即有違憲之虞，似乎不是以「循例辦理」便可推託的。

參考資料

1. 小林真理，文化権の確立に向けて，2004年。
2. 吳秦雯，傳播科技發展與文化權之建構，法令月刊，61卷1期，頁183-197，2010年1月。
3. 兼子仁，行政法学，1997年。
4. 許育典，文化國與文化公民權，東吳法律學報，18卷2期，頁1-42，2006年12月。
5. 許育典，公民文化權、文化法制與古蹟保存，2017年。
6. 椎名慎太郎，文化権の構造と特性，山梨学院大学法学論集，20号，頁5，1991年12月。
7. PELLAS(J.-R.), Droit de la culture, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2015.

相關法條

1. 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 37 條：「大陸地區出版品、電影片、錄影節目及廣 播電視節目，經主管機關許可，得進入臺灣地區，或在臺灣地區發行、銷售、製作、播映、展覽 或觀摩。 前項許可辦法，由行政院新聞局擬訂，報請行政院核定之。」
2. 大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入臺灣地區或在臺灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法第 4條：「大陸地區出版品之內容有下列情形之一者，不予許可進入臺灣地區： 一、宣揚共產主義或從事統戰者。二、妨害公共秩序或善良風俗者。 三、違反法律強制或禁止規定者。 四、凸顯中共標誌者。但因內容需要，不在此限。」

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關鍵字：言論自由、表現自由、大陸許可辦法、文化部、釋字第744號解釋、文化行政法、文化國原則、Ernst Rudolf Huber

摘要：台灣似乎已離報禁、禁歌與禁書的時代遠矣，但近日文化部因函告要求出版社將於台出版之中國書籍「補件」送審，觸動了人民的敏感神經。本文認為國家應扶助多元文化，以符憲法對於國家的期待，而非以內容事前審査之機制干涉，致人民無法近用。否則不只有可能有侵害人民基本自由的疑慮，亦對邁進文化國的路上蒙上一層灰。