肛交算通姦嗎？法院想的可能跟你不一樣｜法學白話文

高睿甫（阿空）｜肛交算通姦嗎？法院想的可能跟你不一樣

釋字第748號出爐，宣告中華民國兩年後必可讓同性二人「為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，雖然未必會叫做「婚姻」。有不少朋友開始煩惱通姦罪的問題，也有人說「肛交不是通姦」，但實際法律規定如何，請看以下分析：

民事部分

可以跟刑事部分有不同的標準

在「通姦除罪」的討論中，三不五時會有人認為贊成除罪的一方是在鼓勵通姦行為。然而目前主流關於通姦除罪的意見，其實只是「不需要用刑法來處罰」的立場而已，未必就會贊成連同民事的法律效果也一併廢除。

證明問題

裁判離婚的部分，雖然最常被引用的是「與配偶以外之人合意性交」這個理由[note]民法第1052條第1項第2款[/note]，也就是肛交、口交也算，而且不管是同性間還是異性間。但其實實務上不太需要證明有「接合」，因為民法第1052條第2項前段寫著：「有…重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」

在無法證明真的有通姦的情形下，許多案子只需要能夠證明「一起開房間」，甚至只要「逾越正常交友關係」，就可能被認為是「重大事由」而被裁判離婚。
也由於用語跟刑法不同、判斷方式也不一樣，所以不管肛交會不會構成刑法的通姦罪，也不管是異性婚姻還是同性婚姻，都還是可以據以離婚。

縱容或是發生太久的話

在以下情形，通姦是不能請求裁判離婚的（民法第1053條）：

1. 配偶縱容（曾經事前同意）或是事後原諒
2. 配偶知情之後超過六個月
3. 事發後超過兩年

其中有點麻煩的是「縱容」。雖然雙方對於開放式關係的「契約」很可能因為「違反公序良俗」而無效[note]民法第72條[/note]，但依照第1053條的規定，「縱容」仍然會發生法律效果－－也就是仍不能告。
不過，同樣的，就算不能以通姦為理由，也仍然可以用「有重大事由，難以維持婚姻」為理由，請求判決離婚。

精神賠償與財產分配

不管要不要離婚，都可以向通姦者和小三分別或連帶請求精神賠償，但要留意也必須在知情後兩年內、事發後十年內請求（民法第197條第1項）。另外，依照實務見解，就算已經縱容或宥恕，也可能可以請求賠償。[note]士林地院民事判決 97訴1563[/note]不過，聽說實際上有不少最後還是由通姦的那一方支付的。

如果要離婚的話，另外會有三個常見的財產問題：

1. 剩餘財產差額的分配請求權：除非有另行約定其他財產制，不然就是婚後財產扣除債務後，兩人平分。（民法第1030-1條）
2. 贍養費：無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。（民法第1057條）所以若是為了報復另一半而自己也去通姦，那麼就不能請求贍養費了。
3. 扶養費：跟監護權沒有絕對關係，實務上金額分配會看雙方經濟狀況。若該給扶養費而不給，程序上是以孩子的名義向另一方要錢。

刑事部分：通姦罪

曾被宣告合憲

不過，大法官在釋字第554號同時也說了通姦行為「應否以罪刑相加，…應由立法機關衡酌定之。」也就是說，廢除通姦罪也沒有違憲的疑慮。

肛交算不算？

法務部和高等法院都曾經做過決議認為「姦」僅限於「異性間合意的性器官接合」[note]法務部（87）法檢（二）字第02560號、臺灣高等法院暨所屬法院91年度法律座談會刑事類提案第7號法律問題[/note]，也就是口交跟肛交不算，大部分的判決也都依此標準，不過：
1. 針對肛交的部分，法務部當年的理由是「目前尚未許可同性婚姻」。但現在同性婚姻即將合法，因此應該會有變數。
2. 近年有一些零星的判決認為口交和肛交也算，例如臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第107號。

總之，到底算還是不算，說實話短期內就是看運氣。長期來看就是看司法實務是否會有新的見解，或是立法院會不會直接修正條文。

告訴權

1. 只有配偶才能提出告訴。（刑事訴訟法第234條第2項）
2. 曾經縱容（事先說可以），或是事後表達「原諒」的話，就不能告了。（刑法第245條）
3. 要在知情後的六個月內。（刑事訴訟法第237條）
4. 要在最後一次通姦後的十年內。（刑法第80條第1項第3款）
5. 告的時候要把配偶跟小三一起告，不過一審結束前可以只對配偶撤訴。（刑事訴訟法第239條。但這部分近期內可能修正，參閱房思琪案的相關討論，以及司法改革國是會議第五分組第六次會議）
6. 曾經撤告的話就不能再告。（刑事訴訟法第238條）

小三的法律知識

雖然從結論來看有點違反直覺，不過：

1. 若是對方騙你說他未婚或是已離婚，那麼你是無罪的。（因為缺乏對於構成要件的故意）
2. 若是對方騙你說他的配偶已經同意了（例如開放式關係），那麼你仍是有罪的。（因為「配偶是否同意」影響的是「配偶能不能告」，而不是該罪的構成要件）
3. 未滿16歲者不會成罪。（因為法務部認為未滿16歲者本身為刑法第227條的被害人）[note]法務部（73）法檢（二）字第009號法律問題[/note]

結語

本文整理了三種因為配偶通姦而能提出的告訴，以下彙整關於「能不能告」的部分：

1. 通姦罪：知情後六月內、未曾縱容或宥恕，且在事發後十年內。
2. 離婚訴訟：知情後六月內、未曾縱容或宥恕，且在事發後兩年內。
3. 精神賠償請求：知情後兩年內，且在事發後十年內。

對於想要通姦或是當小三的人來說，要提醒的是，以上所說的法律效果，都沒有辦法阻止你被告。像是「我老公之前就說可以了，所以他現在應該不能告我了啊」這種說詞，也只有在你已經被告、而能夠提出證據說服法官相信的時候，才會有效。所以已婚的朋友請不要以為另一半私底下口頭答應過後就可以放心偷吃啊，那樣恐怕是害人又害己呢。

至於通姦相關法律實際上對於不同性別、國籍[note]新聞事件：歸化前通姦被撤國籍[/note]、年齡層是否有不同的執行結果，以及究竟是該廢除、或是該擴張處罰，還是只需要修正某些程序問題即可，就留給大家討論囉。

參考資料

1. 高睿甫（阿空），《做愛就是性交嗎？從異性姦淫到同性性交》，法律白話文運動，2017-01-08
2. 法務部（73）法檢（二）字第009號法律問題
3. 法務部（87）法檢（二）字第02560號
4. 臺灣高等法院暨所屬法院91年度法律座談會刑事類提案第7號法律問題
5. 臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第1563號
6. 臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第107號

頁首圖片：philippe leroyer